Commento
L’inoculazione del c.d. trojan all’interno del dispositivo non è qualificabile come «metodo o tecnica idonei ad influire sulla libertà di autodeterminazione» della fonte di prova
Valerio de Gioia
L’inoculazione del c.d. trojan all’interno del dispositivo di un soggetto – tramite invio di un link, che, una volta “cliccato” dall’inconsapevole destinatario, provoca l’installazione del malware nel dispositivo infettato – non è qualificabile come “metodo o tecnica idonei ad influire sulla libertà di autodeterminazione” della fonte di prova, con conseguente inutilizzabilità del risultato probatorio ex art. 188 c.p.p..
La tesi contraria, che ha avuto anche qualche eco in dottrina, per quanto suggestiva, non può essere condivisa.
L’art. 188 c.p.p. – nell’imporre il divieto di ricorrere a metodi o tecniche idonei ad influire sulla libertà di autodeterminazione della fonte di prova – intende tutelare, oltre alla sfera di dignità di quest’ultima, la genuinità e affidabilità del “risultato probatorio”. Tant’è che il divieto probatorio è esplicitato anche laddove vi sia il consenso della persona che è fonte di prova: infatti, nella valutazione del legislatore, un eventuale consenso a sottoporsi a tecniche lesive della libertà di autodeterminazione – oltre ad essere potenzialmente irrilevante, ove abbia ad oggetto diritti indisponibili – non assicurerebbe comunque l’attendibilità del risultato probatorio.
L’attività di “ricerca della prova”, viceversa, alle condizioni ammesse dalla legge, può anche prescindere dal consenso dell’interessato. Le perquisizioni avvengono “a prescindere” dal consenso del titolare della libertà costituzionale (personale o domiciliare) compromessa dall’atto di indagine; i sequestri – che incidono sul diritto di proprietà, anche di persone terze, rispetto a quelle sottoposte ad indagine – prescindono dal consenso e dalla autodeterminazione di chi ha la disponibilità di beni sottoposti a vincolo ablativo; persino sono ammessi il prelievo coattivo – contro il volere dell’interessato – di materiale biologico o il compimento di altri atti idonei ad incidere sulla libertà personale (art. 224-bis, c.p.p.). Anche l’attività di intercettazione è, dunque, fisiologicamente concepita dal legislatore come attività di indagine destinata ad essere effettuata a prescindere dal consenso degli interlocutori (persino di quelli estranei all’attività di indagine).
In questo contesto – in cui si deve distinguere tra “risultato probatorio” e “mezzo di ricerca della prova” – si colloca la disciplina dell’attività di intercettazione a mezzo captatore informatico.
Si deve evidenziare, in primo luogo, che, come per qualsiasi attività di intercettazione, non rileva, evidentemente, il consenso delle persone intercettate.
In secondo luogo, si deve evidenziare che l’attività di captazione è possibile solo a seguito dell’”inserimento” in un dispositivo elettronico portatile del cd. “captatore informatico” (art. 267, comma 1, c.p.p.).
In terzo luogo, si deve evidenziare che è lo stesso legislatore a prevedere che tale “inserimento” avvenga con l’installazione di un “programma” sul dispositivo elettronico da intercettare (programma, evidentemente, destinato ad alternarne il normale funzionamento, sì da rendere possibile la captazione; v. art. 89, comma 1, ultimo periodo, disp. att. c.p.p.).
Tutti i predetti dati normativi e la logica che governa nel suo insieme i “mezzi di ricerca della prova” portano a ritenere che l’inoculazione clandestina di un virus su un dispositivo portatile, ove avvenga alle condizioni di legge, è atto di indagine che il legislatore ha esplicitamente concepito come atto che prescinde dalla sfera di autodeterminazione del soggetto intercettato.
Va, infine, ribadito che l’interesse perseguito dal legislatore con l’art. 188 c.p.p. è – oltre alla tutela della dignità della fonte di prova – l’affidabilità del risultato probatorio. Al riguardo, occorre allora considerare che l’inoculazione del virus su un dispositivo elettronico portatile prescinde dall’autodeterminazione della fonte di prova solo nel momento dell’installazione del programma informatico, ma non incide in alcun modo sulla genuinità e sulla affidabilità del risultato probatorio che le successive attività di captazione sono in grado di restituire agli inquirenti. In altri termini, il c.d. trojan horse non esercita alcuna pressione sulla libertà fisica e morale della persona, né altera l’apporto dichiarativo degli interlocutori, ma consente solo di documentare le libere comunicazioni intercorse tra terze persone, così come esse – nella loro libertà di espressione – le hanno formulate. È pertanto da escludere che l’inoculazione di un captatore informatico possa essere qualificato come metodo o tecnica idonea ad influire sulla libertà di autodeterminazione della fonte di prova, ai sensi dell’art. 188 c.p.p. (in senso conforme, Cass. pen., sez. V, 9 ottobre 2020, n. 36061).
