Commento
Incidente probatorio e perizia per accertare la capacità di partecipare coscientemente al giudizio
Valerio de Gioia
L’art. 312 c.p.p., nel fare riferimento alla possibilità di disporre una misura di sicurezza provvisoria “in ogni stato e grado del procedimento”, non pone infatti preclusioni temporali specifiche a tal fine se non quelle derivanti dai limiti estremi del procedimento penale, cioè la ricezione della notizia di reato e la irrevocabilità della sentenza (Cass. pen., sez. I, 9 luglio 1991, n. 3139).
Non vi è dubbio che il pubblico ministero possa chiedere al giudice gli accertamenti di cui agli artt. 70 – 71 c.p.p. anche nella fase delle indagini preliminari; in tal senso depone anche, in questo caso, il tenore testuale degli articoli indicati, nonché dello stesso art. 72 c.p.p.; si tratta di norme che univocamente fanno riferimento al procedimento e non solo alla fase processuale.
Il giudice per le indagini preliminari non è tenuto necessariamente a disporre la perizia, attesa la locuzione “se occorre”, contenuta nell’art. 70, comma 1, c.p.p.; egli è titolare di un potere discrezionale e deve dunque valutare se gli elementi di cui dispone siano o meno di per sé sufficienti ai fini dell’accertamento dello stato mentale dell’imputato: egli può formare il proprio convincimento anche sulla base degli elementi già acquisiti, nel caso in cui ritenga che sussistano elementi per ritenere lo stato di incapacità (in tal senso, tra le altre, Cass. pen., sez. VI, 26 febbraio 2008, n. 31662).
Se dagli atti emerga anche solo un “fumus” di incapacità, il giudice può negare l’indagine peritale solo attraverso una rigorosa, idonea e convincente motivazione, atteso che, diversamente, egli è tenuto a disporre perizia, a prescindere dal se o meno ricorrano le condizioni di cui all’art. 392, comma 2, c.p.p. (sul tema, più in generale, Cass. pen., sez. II, 19 aprile 2019, n. 33098; Cass. pen., sez. V, 8 aprile 2008, n. 29906; Cass. pen., sez. V, 7 dicembre 2007, n. 13088). Se il giudice, cioè, ritiene di provvedere durante la fase delle indagini preliminari, la perizia è disposta “con le forme dell’incidente probatorio”, non anche alle condizioni previste per il suo espletamento attraverso incidente probatorio (art. 70, comma 3, prima parte, c.p.p.).
L’art. 70 c.p.p non richiama affatto la condizione di ammissibilità a cui l’art. 392, comma 2, c.p.p. subordina l’assunzione della perizia in sede di incidente probatorio; né ai fini dell’accertamento della capacità può essere sufficiente una consulenza della parte pubblica, cioè di un atto unilateralmente assunto senza contraddittorio e del tutto sfornito di attitudine probatoria. Peraltro, solo nel caso in cui venga disposta la perizia, l’art. 70, comma 3, c.p.p. prevede non solo la sospensione dei termini per le indagini preliminari ma anche la possibilità per il pubblico ministero di continuare a svolgere la propria attività investigativa limitatamente ai soli atti che non prevedono la partecipazione cosciente dell’indagato, fatto salvo il pericolo nel ritardo, che consente, invece, immediatamente l’acquisizione di prove con le forme dell’incidente probatorio nei casi di cui all’art. 392 c.p.p.; la dottrina più avveduta sottolinea come solo in tale ultimo caso se, successivamente all’assunzione della prova urgente con l’incidente probatorio, si accerti che l’indagato fosse incapace, gli atti che implicano un suo apporto consapevole risulteranno invalidi con le conseguenze “definite nell’art. 191” c.p.p. (cfr. Cass. pen., sez. VI, 10 luglio 2019, n. 51134).
