Il sequestro probatorio a fini meramente esplorativi per acquisite la «notitia criminis» delinea una ipotesi di abuso del processo

Commento

Il sequestro probatorio a fini meramente esplorativi per acquisite la «notitia criminis» delinea una ipotesi di abuso del processo

Valerio de Gioia

Il D.L.vo n. 150 del 2022, come noto, ha novellato il contenuto dell’art. 335, comma 1, c.p.p. offrendo la definizione del concetto di “notizia di reato”, un termine di cui la dottrina aveva sottolineato, in relazione all’art. 335 c.p.p. ante modifica, la vaghezza in relazione alla specifica problematica della decorrenza dei termini di durata delle indagini preliminari. Una questione che il legislatore del 2022 ha affrontato specificamente introducendo anche forme di controllo, di iniziativa del giudice o su richiesta della persona sottoposta a indagini, sulla legittimità della iscrizione agli effetti della retrodatazione. Nel nuovo assetto normativo rileva, in primo luogo, la definizione legislativa della notizia di reato e del suo contenuto sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo.

L’art. 335-bis c.p.p. novellato precisa, infatti, con riferimento alla cd. iscrizione oggettiva, che «1. Il pubblico ministero iscrive immediatamente, nell’apposito registro custodito presso l’ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria iniziativa, contenente la rappresentazione di un fatto, determinato e non inverosimile, riconducibile in ipotesi a una fattispecie incriminatrice. Nell’iscrizione sono indicate, ove risultino, le circostanze di tempo e di luogo del fatto.» e, con riferimento alla iscrizione cd. soggettiva, che «1-bis. Il pubblico ministero provvede all’iscrizione del nome della persona alla quale il reato è attribuito non appena risultino, contestualmente all’iscrizione della notizia di reato o successivamente, indizi a suo carico».

La Relazione illustrativa al decreto legislativo n. 150 cit. ha individuato le ragioni di tale approccio definitorio nella duplice finalità di assicurare “certezza ed omogeneità” all’atto di iscrizione, dal quale decorrono i termini per le indagini e che deve fungere da parametro di riferimento per il giudice, chiamato ora a verificare la tempestività della iscrizione.

Nella Relazione, si precisa, altresì, che l’espressione «indizi a suo carico», contenuta nel comma 1-bis, con riferimento alla iscrizione cd. soggettiva, vale ad escludere «sia la sufficienza di meri sospetti, sia la necessità che sia raggiunto il livello di gravità indiziaria».

Le descritte finalità delineano una ratio complessa della iscrizione della notizia di reato intesa ad evitare i rischi, che la prassi giudiziaria aveva già evidenziato, e consistenti, da un lato, in quello di rendere possibile la iscrizione di notizie di reato generiche o formulate nei confronti di persone attinte da meri sospetti, con effetti pregiudizievoli nei loro confronti, enfatizzando la natura di “atto dovuto” dell’iscrizione, dall’altro lato, nel pericolo di requisiti troppo stringenti per chiedere la iscrizione, ritardandola con l’effetto di dilatare i tempi di decorrenza delle indagini preliminari e l’attivazione delle garanzie riconosciute alla persona sottoposta a indagini.

La riforma ha introdotto, come accennato, (art. 335-ter c.p.p.) un articolato meccanismo di controllo sulla tempestività dell’iscrizione della notizia di reato nel registro di cui all’art. 335 c.p.p., affidato tanto all’iniziativa officiosa del giudice (art. 335-ter c.p.p.) che ad una procedura incidentale attivabile su richiesta dell’indagato davanti al giudice per le indagini preliminari o al giudice che procede.

Premesso che spetta al procuratore della Repubblica verificare se un fatto che, seppure qualificato come “notizia di reato” dalla polizia giudiziaria, dal denunciante o dal querelante sia da ritenersi tale ai fini della iscrizione nel registro di cui all’art. 335, comma 1, c.p.p. – sicché non opera alcun automatismo tra la ricezione dell’atto e la sua iscrizione –, i requisiti della notitia criminis che può formare oggetto di iscrizione sono ora definiti e vincolano la potestà qualificatoria del procuratore della Repubblica introducendo quali, criteri guida, quello della determinatezza, non inverosimiglianza e riconducibilità, sia pure in ipotesi, ad una fattispecie incriminatrice della notizia di reato. Rilievo importante riveste il riferimento al fatto: la notizia di reato deve contenere la rappresentazione di un fatto, determinato e non inverosimile, riconducibile in ipotesi a una fattispecie incriminatrice.

Si tratta di criteri guida che vanno letti in combinazione tra loro e con attenzione al dato semantico della definizione legislativa.

Il requisito della “non inverosimiglianza dei fatti”, si è rilevato nelle prime analisi della dottrina e dei criteri guida elaborati dai vari Uffici di Procura, non equivale ad accertata verosimiglianza, alla cui verifica tendono le prime indagini successive alla iscrizione. Si tratta, comunque, di un criterio che va verificato sulla scorta della miglior scienza ed esperienza del momento e che scatta, precludendo la iscrizione della notizia di reato, in presenza di fatti che sia pure non empiricamente impossibili, sono oggettivamente inverosimili.

Il requisito della ipotetica corrispondenza del fatto ad una fattispecie incriminatrice sottende che il fatto rappresentato, al momento della iscrizione, può presentare un quid minus rispetto alla norma incriminatrice a cui deve poter essere riferito: ma deve trattarsi di un fatto riconducibile, in ipotesi, ad una fattispecie incriminatrice. Non vi è dubbio che maggiori criticità rivela la ricostruzione della nozione legislativa di “fatto” e della sua determinatezza. Si è rilevato che la notizia di reato sussumibile a base della iscrizione non può limitarsi ad una mera descrizione di un accadimento ma che deve trattarsi, almeno dal punto di vista materiale, di un fatto riconducibile ad una fattispecie incriminatrice, e quindi, sussumibile in una norma penale, poiché rappresentare un fatto significa “costruirne uno equivalente in modo da renderlo conoscibile quando non sia più presente”; il fatto determinato deve avere caratteri definiti e precisi e, pur non essendo requisiti costitutivi della determinatezza della notizia di reato quelli del tempo e luogo del fatto (si tratta, infatti, di aspetti accessori che possono essere indicati, ove risultino), il riferimento alla determinatezza del fatto rende non più sufficiente l’indicazione dei soli elementi “nucleari” del reato (condotta e/o evento), ma implica una descrizione di tutti gli elementi fattuali richiesti da una fattispecie astratta: condotta, evento, nesso causale, presupposti e modalità della condotta.

La disposizione in esame sembra, dunque, privilegiare un approccio formale, nella enunciazione della notizia di reato come notizia che contiene una rappresentazione del fatto, in linea con l’interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale in tema di divieto di secondo giudizio con la sentenza n. 200 del 2017, poiché la notizia di reato deve consentire di ritenere che quel “fatto”, per come esposto e rappresentato, è descrittivo di un fatto tipico di reato. In via di esemplificazione, non si deve procedere alla iscrizione e non costituiscono notizie di reato i fatti non determinati perché generici, incompleti, descrittivi solo di un segmento della fattispecie incriminatrice.

Non costituisce una notizia di reato l’informazione assertiva, meramente evocativa di un reato ma priva di descrizione dei fatti e non costituiscono notizie di reato i fatti che «non hanno l’apparenza di essere reali». Se, invece, vi è la descrizione, con adeguata capacità rappresentativa, di un fatto tipico di reato, il procuratore della Repubblica deve iscrivere la notizia di reato e compirà le investigazioni all’esito delle quali, tali ipotesi, potranno divenire “tesi”, attraverso la formulazione della imputazione. Il tema dei presupposti oggettivi della iscrizione e della enucleazione della definizione di notizia di reato incide, come intuibile, sul rapporto tra i registri di iscrizione (mod. 45; mod. 44 e registro notizie di reato o mod. 21) e, soprattutto, sull’attività di indagine che va distinta da quella meramente esplorativa che il pubblico ministero conduce per la ricerca della notizia di reato attraverso attività innominate o informali diverse dai mezzi di ricerca della prova.

Come anticipato, la disposizione è stata modificata con la previsione (art. 335-bis, comma 1 bis c.p.p.) della iscrizione del nome della persona alla quale il reato è attribuito «non appena risultino … indizi a suo carico»: un avverbio, sul piano semantico, speculare a quello «immediatamente» relativo alla iscrizione oggettiva della notizia di reato che denota la volontà del legislatore di imporre al pubblico ministero celerità nell’iscrizione. Soprattutto, appare univoca la volontà del legislatore nella parte in cui viene, per la prima volta, esplicitato il presupposto sostanziale per procedere all’iscrizione soggettiva costituito dal termine «indizi»: una espressione che la Relazione illustrativa alla Riforma afferma essere stata mutuata, per coerenza sistematica, dall’art. 63 c.p.p. Si tratta di una disposizione sulla quale possono trovarsi chiarimenti nei precedenti delle Sezioni Unite Tammaro (Cass. pen., sez. un., 21 giugno 2000, n. 16) e Lattanzi (Cass. pen., sez. un., 24 settembre 2009, n. 40538) che avevano chiarito che l’obbligo di iscrizione a mod. 21 nasce solo ove a carico di una persona sussistono specifici elementi indizianti, non meri sospetti ma neppure sono necessari elementi che raggiugano il livello di gravità indiziaria.

La nozione di indizi, come noto, non è di agevole perimetrazione con riferimento alla individuazione dell’autore del reato in fattispecie complesse per materia o in ipotesi di concorso di persone nel reato: ci si chiede, dunque, se, ai fini della iscrizione soggettiva, rilevino riscontri individualizzanti, o, comunque, indizi soggettivamente orientati cioè elementi che consentano di collegare selettivamente il fatto di reato al suo presunto responsabile e ridurre il rischio di iscrizioni errate/avventate.

In sintesi l’iscrizione soggettiva deve innestarsi su evenienze fattuali determinate, non inverosimili, sussumibili in ipotesi ad una fattispecie incriminatrice, e specifiche in quanto a carico della persona della cui iscrizione si tratta e, quindi, idonee ad integrare una ‘traccia di un percorso logico argomentativo’, suscettibile di evocare diversi possibili scenari rispetto al thema probandum, che solo lo sviluppo successivo delle indagini si incaricherà di discriminare, occorrendo altresì che gli indizi siano dotati dei caratteri di certezza storica, concordanza e precisione, ma non anche della ‘gravità’.

Il tema che viene in rilievo in relazione ai casi in cui si proceda a iscrizioni in carenza dei requisiti di riferibilità soggettiva della notizia di reato è quello della sanzione processuale e, in primo luogo, se esista una sanzione processuale e di quale tipo qualora si sia in presenza di iscrizioni errate. Il tema è stato affrontato, in dottrina e in giurisprudenza, con riferimento alla previsione di inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti successivamente alla scadenza del termine di iscrizione indicato dal pubblico ministero, inutilizzabilità espressamente prevista dall’art. 407 c.p.p. Granitica, sul punto, l’affermazione secondo cui il termine di durata delle indagini preliminari decorre dalla data in cui il pubblico ministero ha iscritto, nel registro delle notizie di reato, il nome della persona cui il reato è attribuito, senza che al g.i.p. sia consentito stabilire una diversa decorrenza, sicché gli eventuali ritardi indebiti nella iscrizione, tanto della notizia di reato che del nome della persona cui il reato è attribuito, pur se abnormi, sono privi di conseguenze agli effetti di quanto previsto dall’art. 407, comma 3, c.p.p., fermi restando gli eventuali profili di responsabilità disciplinare o penale del magistrato del P.M. che abbia ritardato l’iscrizione (Cass. pen., sez. un., 24 settembre 2009, n. 40538).

Un’affermazione correlata alla natura obbligatoria e doverosa dell’iscrizione, ma, evidentemente, da rivedere alla luce dei poteri di controllo oggi riconosciuti al giudice e alla persona sottoposta a indagini che, al di là della estensione con la quale sarà delineato, incide sulla natura ampiamente discrezionale collegata del potere del pubblico ministero.

Va ricordato, tuttavia, che, al di là del tema specifico oggetto dell’intervento (la proroga del termine delle indagini preliminari e il diritto al contraddittorio in materia, la Corte Costituzionale (sentenza n. 182 del 1999) aveva evidenziato come, nel quadro di riferimento normativo, il contenuto della “notizia di reato” sembra correttamente assumere una designazione polisemantica, corrispondente alle esigenze teleologiche perseguite dalla norma che, di volta in volta, lo prevede in funzione delle specifiche finalità procedimentali che impongono al pubblico ministero di esternare, al precipuo scopo di non trasformare il contraddittorio cartolare in una vuota formula destinata a fare del titolare dell’azione penale l’effettivo arbitro della procedura, i circostanziati addebiti elevati nei confronti dell’inquisito.

Il Giudice delle leggi osservava come «Le esigenze sopra rilevate vanno così individuate soprattutto nella possibilità, che risulterebbe preclusa dalla norma denunciata, di poter utilmente contestare, in una logica attenta ai profili essenziali del fatto addebitato a una determinata persona, i “giusti motivi” della proroga addotti dal pubblico ministero. Se è pur vero, allora, che il contenuto della notizia di reato non è sempre uniformemente determinato dal legislatore, è anche vero che una simile relatività è funzionale alle finalità, definibili sulla base del necessario rispetto della parità delle parti; in un regime in cui il dovere di compiere ogni attività necessaria per l’esercizio dell’azione penale (cfr. il combinato disposto degli artt. 326 e 358 del codice di procedura penale) va contemperato con il dovere, gravante sul pubblico ministero, di esercitare ogni sua iniziativa – che direttamente si colleghi all’esigenza di un effettivo contraddittorio – in modo tale da consentire all’indagato di conoscere le ragioni dell’iniziativa medesima. Solo così, infatti, sarà reso possibile all’interessato contraddire le ragioni addotte dal titolare dell’azione penale.

Nel caso della richiesta di proroga del termine per condurre le indagini preliminari è inevitabile concludere che la stessa apparente genericità delle condizioni richieste per la proroga presuppone che la notitia criminis rechi quelle indicazioni di spazio e di tempo necessarie perché l’indagato possa effettivamente esercitare il diritto di difesa garantitogli dall’art. 406, comma 3, secondo quel modello “minimo” che è indicato dall’art. 369, modello che, considerato il complessivo assetto disciplinante la materia, viene a risultare conforme a Costituzione».

Numerose e risalenti decisioni di legittimità hanno, inoltre, stigmatizzato la iscrizione di notizie di reato generiche ed esplorative con riferimento alla esecuzione di atti di rilevanza probatoria, proprio in materia di sequestro probatorio e perquisizione, decretandone la illegittimità.

Si è, così, affermato che è illegittimo il sequestro probatorio a fini meramente esplorativi, volto ad acquisire la “notitia criminis” in ordine ad un eventuale illecito non ancora individuato nella sua qualificazione giuridica e nella sua specificità fattuale (Cass. pen., sez. III, 17 maggio 2012, n. 24561). E, ancora, che sono illegittimi i provvedimenti di perquisizione e sequestro probatorio operati di iniziativa dalla polizia giudiziaria oppure disposti dal pubblico ministero qualora non trovino giustificazione in una notizia di reato legittimamente acquisita o siano eseguiti in assenza di elementi idonei a configurare una specifica ipotesi di reato (Cass. pen., sez. III, 20 marzo 2013, n. 28151). In altro caso, in cui Tribunale che aveva ritenuto sufficientemente motivato il decreto di sequestro con la mera indicazione degli articoli di legge relativi ai reati ipotizzati, la Corte ha annullato l’ordinanza evidenziando che ai fini della motivazione del decreto di sequestro disposto dall’autorità giudiziaria, l’art. 253, comma 1, c.p.p., impone che nel decreto vi sia l’enunciazione del fatto di reato per cui si procede, con l’indicazione, sia pure sommaria, degli elementi costitutivi, in modo da consentire al giudice del riesame la verifica dell’astratta possibilità di sussumere il fatto in una specifica ipotesi di reato, nonché della sussistenza del rapporto di pertinenzialità con l’oggetto del sequestro (Cass. pen., sez. VI, 9 gennaio 2009, n. 4544). Ai fini che occupano, come cennato in premessa, rileva, dunque, non tanto la individuazione di specifiche previsioni di nullità (quelle di cui all’art. 178, comma 1, lett. b) c.p.p. in materia di iniziativa del pubblico ministero che risulta immediatamente correlata all’esercizio dell’azione penale; quelle di cui all’art. 178, comma 1, lett. c) concernenti l’intervento, l’assistenza e la rappresentanza dell’imputato, richiamate nel ricorso), ma, in una prospettiva più generale, leggibile nella trama argomentativa della sentenza della Corte Costituzionale innanzi richiamata, l’affermazione che il dovere del pubblico ministero di compiere ogni attività necessaria per l’esercizio dell’azione penale va contemperato con il dovere, gravante sul pubblico ministero, di esercitare ogni sua iniziativa – che direttamente si colleghi all’esigenza di un effettivo contraddittorio – in modo tale da consentire all’indagato di conoscere le ragioni dell’iniziativa medesima.

Viene in rilievo, dunque, il tema dell’abuso del processo che, tra le varie accezioni attraverso cui si delinea, può essere esaminato, nella materia in esame, nella prospettiva, che investe in senso oggettivo la funzionalità del processo e, in particolare, il senso e la portata della sequenza degli atti procedimentali, il sistema delle invalidità processuali, la congruità delle sanzioni rispetto alla difformità dell’atto dal modello legale.

Il processo ruota intorno ad alcuni principi costitutivi, quali l’obbligatorietà dell’azione, il contraddittorio come metodo, la garanzia del diritto di difesa, la ragionevole durata e, in ragione di tali principi, sono fissate regole alla cui inosservanza conseguono sanzioni: il meccanismo sanzionatorio, al fine di realizzare l’effettività delle esigenze di tutela degli interessi sottostanti, deve risultare congruo. Non vi è abuso quando vi è proporzione, congruità, tra meccanismo sanzionatorio e lesione degli interessi sottesi alla regola violata; vi potrà essere oggettivamente abuso quando, invece, vi è uno scollamento, una frattura, tra la violazione della regola e la presenza o l’assenza di una sanzione, ovvero la sua congruità. Dunque, è possibile che vi siano sanzioni processuali senza lesione in tutti i casi in cui alla violazione della regola consegua una sanzione asimmetrica rispetto alla tutela degli interessi sottostanti la regola violata; è possibile però anche che vi siano anche lesioni senza sanzione, cioè violazione di regole strumentali alla tutela dei principi fondanti del processo a cui non consegue una sanzione.