Arbitrato libero e perizia contrattuale

Commento

Arbitrato libero e perizia contrattuale

Giovanna Spirito

La perizia contrattuale consiste, in genere, in una clausola contrattuale con cui i contraenti vogliono che un terzo, scelto per le sue conoscenze tecniche specifiche e la fiducia che su di lui ripongono, intervenga su una o più questioni rilevanti per un rapporto giuridico tra loro intercorrente, per il cui chiarimento è necessaria l’applicazione di massime di esperienza di un certo settore, e stabiliscono di assoggettarsi ad un doppio vincolo, quello derivante dal patto in virtù del quale si impegnano ad affidare a un terzo-perito la soluzione di una certa questione e quello derivante dalla perizia che il terzo-perito porrà in essere.

La perizia contrattuale può riguardare, nella prassi, una pluralità di fattispecie.

Un primo gruppo di ipotesi comprende tutti i casi in cui, nell’ambito di un contratto in virtù del quale una parte s’impegna a dare o fare qualcosa verso il corrispettivo di un prezzo o di un compenso, i contraenti stabiliscono che, in caso di divergenze maturate in fase esecutiva in ordine alla qualità delle cose fornite, dell’opera o del lavoro effettuati, la decisione circa la corrispondenza o meno di quanto fatto a quanto previsto o promesso sia affidata ad uno o più terzi, con efficacia vincolante tra le parti.

Un secondo gruppo di ipotesi si riferisce al fenomeno per il quale in alcuni contratti di assicurazione è previsto che una serie di elementi, di particolare natura tecnica, rilevanti per l’eventuale esistenza e/o modo di essere dell’indennizzo assicurativo (quali ad esempio il quantum del danno prodotto, il grado di invalidità, il nesso di causalità tra l’evento e il danno) siano oggetto della valutazione e dell’accertamento di uno o più esperti designati dalle parti, i quali risolvono tali questioni servendosi delle proprie cognizioni tecnico-scientifiche mediante un responso che i contraenti accettano come espressione della propria volontà.

Un terzo gruppo di ipotesi ricondotte in dottrina alla perizia contrattuale sono costituite da: i) il caso in cui due soggetti, non legati da alcun rapporto contrattuale, incaricano un terzo, dotato di specifiche cognizioni tecniche, di accertare (in maniera vincolante) l’eventuale nesso di causalità tra un sinistro e un danno, con l’ulteriore compito di determinare il quantum delle conseguenze pregiudizievoli in caso di esito positivo del primo accertamento; ii) l’ipotesi in cui i contraenti incaricano il terzo-perito di accertare, con responso per le parti vincolante, se ricorra o meno la giusta causa del recesso contrattuale; iii) il caso in cui i contraenti stabiliscono che un terzo accerti, sempre con responso vincolante, se vi sia stata violazione di una norma contrattuale ovvero di legge; iv) l’ipotesi in cui venga conferito al perito il compito di determinare la situazione patrimoniale di una società, al fine di quantificare il credito del socio escluso per la liquidazione della quota.

Esistono, infine, casi in cui la perizia contrattuale viene utilizzata in ipotesi di cessione di partecipazioni azionarie, allorché le parti deferiscano a terzi esperti nel settore il calcolo del valore reale delle stesse e l’eventuale differenza rispetto a quello nominale.

In questi contratti si riscontra la presenza di clausole destinate a regolamentare il prezzo: in alcune di esse è prevista una componente di prezzo fissa e una componente eventuale e differita, dovuta soltanto se determinati parametri preventivamente pattuiti risultano conseguiti (il cd. earn out); in altre clausole viene stabilito un adeguamento del prezzo nel caso in cui il relativo pagamento sia differito ad un momento successivo al closing ed occorra tener conto delle sopravvenienze di vario genere che possano incidere sul valore delle partecipazioni in un tempo precedente al trasferimento delle azioni e al pagamento del prezzo; da qui l’utilizzo di clausole di aggiustamento del prezzo (price adjustment clauses), che permettono alle parti di adeguare il prezzo dovuto in ragione delle minusvalenze attive e delle sopravvenienze passive intervenute nel frattempo, devolvendo ad esperti l’individuazione degli eventi destinati ad incidere sul valore delle partecipazioni successivamente al closing e ad operare la relativa quantificazione.

Le varie ipotesi di perizia contrattuale appena descritte in via di approssimazione, i cui tratti possono presentare differenze accentuate, trovano fondamento in una pattuizione contrattuale che fa ricorso allo schema del mandato collettivo.

In molte delle ipotesi richiamate si possono individuare alcuni tratti ricorrenti: a) le parti vogliono che il terzo intervenga su una o più questioni rilevanti per un rapporto giuridico tra loro intercorrente per il cui chiarimento è necessaria l’applicazione di massime di esperienza di un certo settore; b) la scelta del terzo è giustificata dalle sue conoscenze tecniche specifiche e dalla fiducia sullo stesso riposta; c) le parti intendono assoggettarsi ad un doppio vincolo: quello derivante dal patto in virtù del quale si impegnano ad affidare a un terzo-perito la soluzione di una certa questione e quello derivante dalla perizia che il terzo-perito porrà in essere.

Ciò premesso, va detto innanzitutto che la questione della natura di una simile perizia, proprio perché dipende non da una norma di legge, bensì dal particolare contenuto di una clausola negoziale e dalle finalità che la stessa intende perseguire, non si presta a essere definita in termini generali e assoluti, ma è necessariamente correlata alle caratteristiche della pattuizione che i contraenti hanno inteso perfezionare e di volta in volta viene in rilievo.

Dunque, ogni contratto, quale frutto dell’autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c., costituisce la misura e la regola di sé stesso e ogni perizia contrattuale ha una natura definita dal contenuto della clausola che la istituisce.

Non è possibile, invece, una tipizzazione in termini univoci di un panorama negoziale che assume caratteri così multiformi nella pratica.

In linea generale l’arbitrato è un istituto di risoluzione delle controversie sui beni della vita con cui parti che vantano diritti incompatibili vogliono che una controversia, esistente o potenziale, sia decisa, pervenendo a un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’art. 825 c.p.c. oppure mediante uno strumento negoziale (Cass. civ. 7198/2019; Cass. civ. 24558/2015), e conferiscono a tal fine un mandato congiunto a un terzo.

La devoluzione della controversia agli arbitri si configura come rinuncia all’esperimento dell’azione giudiziaria e alla giurisdizione dello Stato, attraverso la scelta di una soluzione della controversia con uno strumento di natura privatistica (Cass. civ. 16071/2024; Cass. civ. 8863/2024: Cass. civ. 19823/2020; Cass. civ. 21177/2019; Cass. civ. 15474/2011).

Pertanto, nel caso in cui parti che vantino diritti fra loro incompatibili conferiscano a un terzo scelto per la sua particolare competenza tecnica, allo scopo di trovare la soluzione a una controversia di natura tecnica (ed eventualmente anche giuridica), un mandato congiunto per comporre il contrasto che li divide rinunciando – in maniera espressa e inequivoca – all’esperimento dell’azione giudiziaria e alla giurisdizione dello Stato, la clausola che contenga una simile pattuizione assume, in ragione della libera scelta delle parti di disporre, in senso negativo, del diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti di cui all’art. 24, comma 1, Cost. attraverso la deroga al precetto contenuto nell’art. 102, comma 1, Cost. (cfr. Corte cost. 221/2005; Corte cost. 127/1977), la natura di clausola compromissoria, per arbitrato rituale o irrituale (a seconda che, come detto, le parti vogliano la pronuncia di un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’art. 825 c.p.c., con le regole del procedimento arbitrale, oppure intendano affidare all’arbitro la soluzione di controversie solo attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla loro stessa volontà).

Il che significa che la perizia contrattuale può assumere, per il suo peculiare contenuto ed ove esso sia riconducibile al disposto dell’art. 808-ter c.p.c., natura di arbitrato irrituale e precludere al giudice ordinario, ad adire il quale le parti hanno rinunciato, di pronunciare sulla controversia.

Esistono contesti negoziali con caratteristiche affatto diverse.

È, ad esempio, il caso in cui la perizia contrattuale sia volta a stabilire il giusto prezzo per l’acquisizione di partecipazioni societarie a fronte di elementi collegati al raggiungimento di target finanziari: qui non c’è lite, non c’è bene della vita preteso e contestato, non c’è attuale o futura promovenda azione giudiziaria, ma ricorre, soltanto, la necessità di stabilire un prezzo.

È, ancora, il caso in cui la perizia contrattuale – inserendosi quale clausola di natura atipica all’interno di un contratto quasi sempre tipico – si caratterizzi, come osservato in dottrina, per un’autonomia innanzitutto causale, rispondendo allo scopo pratico non già di completare il contratto, ormai perfetto nei suoi elementi essenziali, e nemmeno di definire una lite (volendo semmai prevenirla), bensì di individuare un elemento necessario all’esecuzione del contratto e alla prosecuzione del rapporto contrattuale: anche qui non ci sono posizioni contrapposte o conflitti, ma vuoti da riempire nell’interrelazione negoziale attraverso una valutazione tecnica di quantità/qualità che interviene nella fase di esecuzione, e non di formazione, del contratto.

Non vi è dubbio che in fattispecie con simili caratteristiche non si possa neppure ipotizzare che la perizia contrattuale abbia natura di arbitrato, in assenza di alcuno dei tratti peculiari che caratterizzano l’istituto.

Vi sono, poi, ambiti in cui la perizia contrattuale e l’arbitrato irrituale hanno una maggiore prossimità.

È il caso in cui il contratto contenga clausole con cui le parti di un contratto di assicurazione affidino a un terzo l’incarico di esprimere una valutazione tecnica sull’entità delle conseguenze di un evento, al quale è collegata l’erogazione dell’indennizzo, impegnandosi a considerare tale valutazione come reciprocamente vincolante.

In alcuni casi, le parti possono spingersi sino a convenire l’affidamento al terzo del compito di accertare le cause del sinistro, riscontrare la corrispondenza delle cose assicurate con la relativa descrizione contenuta nella polizza e procedere alla stima e liquidazione del danno, con l’impegno di attribuire a tale determinazione immediata efficacia vincolante in ordine al conflitto d’interessi sull’indennità, senza necessità di un’ulteriore loro manifestazione di volontà.

In un simile contesto negoziale sussistono una (quanto meno possibile) controversia fra le parti e l’affidamento al terzo, attraverso un mandato congiunto, del compito di individuare una soluzione a una porzione di tale controversia, di carattere sia tecnico che giuridico, con l’obbligo per le parti di attribuire alla determinazione del terzo perito immediata efficacia vincolante.

Ciò che funge da discrimine con l’istituto dell’arbitrato sta nella rinunzia alla giurisdizione ordinaria, perché ove le parti abbiano inteso addivenire a una simile rinunzia la clausola non può che avere natura compromissoria e la perizia contrattuale, allora, costituisce un arbitrato (libero o rituale che sia).

Qualora, invece, questa rinunzia non vi sia stata e le parti non abbiano inteso disporre in senso negativo del diritto, loro riconosciuto dall’art. 24, comma 1, Cost., di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti, la perizia contrattuale (per così dire “pura”) non riveste natura di arbitrato, ma costituisce una figura negoziale pienamente atipica con cui le parti individuano uno strumento che, ove utilizzato e portato a compimento, consentirà loro di superare in termini vincolanti una porzione del contrasto esistente attraverso la creazione di un nuovo assetto di interessi dipendente dal responso del terzo, che i contraenti si impegnano a rispettare.

Si tratta, dunque, di uno strumento contrattuale finalizzato ad individuare, attraverso l’intervento di un perito terzo, una soluzione a una porzione di una (esistente o possibile) controversia, perché questa soluzione possa fungere, poi, da volano per una soluzione transattiva dell’intera controversia, ovvero essere posta a base di una successiva azione giudiziaria avente ad oggetto le questioni non rimesse alla determinazione del perito.

Questa pattuizione, però, comporta un vincolo negoziale di valorizzazione del risultato della perizia contrattuale soltanto ove la stessa sia esperita e portata a compimento, ma non una rinuncia alla giurisdizione.

La natura meramente obbligatoria della pattuizione che istituisce la perizia contrattuale “pura” conduce ad escludere che rimanga preclusa a ciascuna delle parti la possibilità di esperire un’azione giudiziaria che abbia ad oggetto anche la porzione di controversia affidata al perito.

Infatti, in mancanza di una rinunzia al diritto di agire in giudizio ed a fronte di una pattuizione che impegna le parti a tenere come “definitivo e vincolante” l’assetto “deciso” dal terzo perito, e dunque solo nel caso in cui lo strumento contrattuale sia stato attivato dalle parti e portato a compimento dal perito, la condotta del contraente che non si curi della clausola in discorso e agisca comunque in giudizio non può che assumere valore di inadempimento, come è stato affermato da recente e condivisibile dottrina, esponendo la parte ad ogni conseguenza risarcitoria ad esso correlata.

Né è possibile sostenere che questa iniziativa giudiziaria sia impedita da una supposta inesigibilità del diritto di credito conseguente al mancato espletamento della perizia contrattuale e alla condizione di illiquidità che ne discende.

Invero, il diritto di credito è esigibile anche se è illiquido (come dimostra il fatto che, ai sensi dell’art. 1219, comma 2, n. 1, c.c., nessuna costituzione in mora è necessaria quando il debito deriva da fatto illecito), cosicché la condizione di illiquidità non influisce sull’esperibilità dell’azione, ma implica soltanto che il giudice se ne faccia carico determinando l’ammontare del credito attoreo.

È evidente allora la differenza fra arbitrato libero e perizia contrattuale: il primo è uno strumento di risoluzione di controversie (esistenti o potenziali) alternativo al ricorso alla giurisdizione ordinaria e ne comporta la totale rinunzia, la seconda è un rimedio negoziale concomitante con la giurisdizione ordinaria, che, se esperito e portato a conclusione, definisce una porzione della controversia con valore vincolante fra le parti, ma non impedisce il ricorso al giudice per la risoluzione delle medesime questioni rimesse al terzo perito, esponendo soltanto la parte inadempiente alle conseguenze del suo inadempimento.

Tale differenza consente, quindi, di ritenere che l’affermazione che sovente si rinviene nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui la previsione di una perizia contrattuale (in particolare se inserita in un contratto di assicurazione) comporta la temporanea rinuncia alla tutela giurisdizionale dei diritti nascenti dal rapporto contrattuale e l’improponibilità della domanda giudiziale (tra le altre: Cass. civ. 14487/2004; Cass. civ. 11876/2007; Cass. civ. 19998/2011; Cass. civ. 7531/2014), sia da ascrivere ad una lettura dell’istituto che ne valorizza l’appartenenza piuttosto al genus dell’arbitrato che non alla figura della perizia contrattuale c.d. “pura”.