Commento
Non è possibile l’applicazione «frazionata» dalla pena sostitutiva dei lavori di pubblica utilità in caso di reato continuato
Valerio de Gioia
La nuova formulazione dell’art. 53, comma 3, L. n. 689 del 24 novembre 1981 – a seguito delle modifiche apportate dall’art. 71, comma 1, lett. a), D.L.vo 10 ottobre 2022, n. 150 – prevede che «[a]i fini della determinazione dei limiti di pena detentiva entro i quali possono essere applicate pene sostitutive, si tiene conto della pena aumentata ai sensi dell’articolo 81 del codice penale».
Tale disciplina è stata introdotta in sostituzione di quella precedente che recitava: «Nei casi previsti dall’articolo 81 del codice penale, quando per ciascun reato è consentita la sostituzione della pena detentiva, si tiene conto dei limiti indicati nel primo comma soltanto per la pena che dovrebbe infliggersi per il reato più grave. Quando la sostituzione della pena detentiva è ammissibile soltanto per alcuni reati, il giudice, se ritiene di doverla disporre, determina, al solo fine della sostituzione, la parte di pena per i reati per i quali opera la sostituzione».
A ben vedere, quindi, la disciplina previgente consentiva la sostituzione anche solo di una parte della pena del reato continuato.
L’attuale disciplina ha del tutto eliso tale possibilità, cosicché la sostituzione con la pena ex art. 20-bis c.p. deve riguardare l’intera pena all’esito dell’aumento della continuazione. In tal senso Cass. pen., sez. VI, 17 settembre 2024, n. 42982 – ha affermato che in relazione ai limiti entro i quali possono essere applicate le sanzioni sostitutive brevi, stabiliti dall’art. 53, L. 24 novembre 1981, n. 689 – ove sia ritenuto il vincolo della continuazione dei reati sub iudice con reati già giudicati, deve tenersi conto della pena detentiva come rideterminata all’esito degli aumenti operati in forza dell’art. 81 c.p.. Non è proponibile una alternativa interpretazione dell’art. 53, comma 3, essendo evidente che la se la ratio della disciplina sanzionatoria introdotta con la riforma Cartabia è quella di incentivare l’accesso alle pene sostitutive ex art. 20-bis c.p., si chiede al giudice di verificare se sull’intera pena sussistano i presupposti quantitativi di ammissibilità. In sostanza, il giudice che riconosce il vincolo della continuazione deve valutare l’ammissibilità della richiesta di sostituzione rispetto alla intera pena finale, come anche osservato da Cass. pen., sez. I, 29 marzo 2024, n. 33971.
La volontà del legislatore della riforma Cartabia, che ha modificato l’art. 53, D.L.vo cit., è quella ora indicata, volendo evitare che la conversione della pena debba riferirsi alla sola pena più grave ex art. 81 c.p., o possa essere ‘frazionata’ limitandola solo all’aumento per alcuni dei reati posti in continuazione. D’altro canto, in tale direzione ermeneutica va anche Cass. pen., sez. III, 22 gennaio 2025, n. 8887, allorché afferma che non può ritenersi che i limiti fissati dal legislatore operino solo sulla pena comminata in aumento, laddove tutta la pena per il più grave reato posta in continuazione sia stata espiata: tale lettura è «non solo contraria al disposto normativo, ma anche contraria alla ratio legis essendosi precisato nella Relazione illustrativa al D.L.vo n. 150 del 2022 che con il nuovo art. 53, L. n. 689 del 1981 si è scelto di introdurre “una disciplina del tutto diversa, secondo la quale ai fini della determinazione dei limiti di pena detentiva entro i quali possono essere applicate pene sostitutive, si tiene conto della pena aumentata ai sensi dell’art. 81 c.p.. Ciò significa che il giudice potrà sostituire la pena detentiva solo se, dopo aver determinato l’aumento di pena per il concorso formale o la continuazione dei reati, la pena detentiva risulti irrogata in misura non superiore a quattro anni. Tale limite massimo – cui corrisponde la massima estensione possibile del concetto di pena detentiva “breve” – non potrà in ogni caso essere superato” (cfr. Relazione illustrativa cit. pag. 358)». Deve dunque affermarsi che l’art. 53, comma 3, L. n. 689 del 1981, nella sua nuova formulazione, prevede che si debba tener conto, ai fini della determinazione dei limiti di pena detentiva entro cui possono essere applicate le pene sostitutive, della pena complessivamente irrogata, senza fare riferimento alla sola parte elevata in aumento per la ritenuta continuazione con reati già giudicati, e ciò sia quando la pena inflitta per questi ultimi debba essere ancora espiata, sia quando sia già stata eseguita. Se, dunque, la sostituzione con pene ex art. 20-bis c.p. può avvenire solo se la misura complessiva della pena prevista per i reati in continuazione sia tale da consentirlo, ne consegue logicamente che a quella pena nella sua interezza debba farsi riferimento anche per la sostituzione in concreto, non essendo ammessa la possibilità di una sostituzione frazionata e limitata ai singoli aumenti delle pene in continuazione. Infatti, la finalità rieducativa dell’istituto implica l’applicazione della pena sostitutiva nella sua interezza in caso di continuazione, come accade per l’istituto – parimenti ispirato dalla medesima finalità – della sospensione del procedimento con messa alla prova ex art. 168-bis c.p., con applicazione conseguente della prestazione del lavoro di pubblica utilità, per il quale non è consentita una sospensione parziale, limitata solo a un reato, ma occorre una applicazione dell’istituto all’insieme dei reati in contestazione (sul punto, cfr. Cass. pen., sez. VI, 12 aprile 2021, n. 24707; conf. Cass. civ., n. 14112 del 2015).
La riforma Cartabia ha introdotto l’incompatibilità radicale – così in dottrina – tra le pene sostitutive e le misure alternative alla detenzione, per quanto previsto dall’art. 67, comma 1, L. n. 689 del 1981. L’unica eccezione alla incompatibilità è prevista per il caso di pene sostitutive quali la detenzione domiciliare e la semilibertà (e non per i lavori di pubblica utilità sostitutivi) per le quali, ai sensi dell’art. 47, comma 3-ter, L. 354 del 1975, dopo aver scontato metà della pena sostitutiva il condannato può essere ammesso all’affidamento in prova a servizio sociale.
D’altro canto, precisa scelta del legislatore è stata quella di non prevedere fra le pene sostitutive ex art. 20-bis c.p. anche l’affidamento in prova ai servizi sociali – opzione proposta dalla Commissione Lattanzi (art. 9-bis, comma 1, lett. b), D.d.l. n. 2435) – il che comprova ulteriormente l’eterogeneità e l’incompatibilità della pena in esecuzione per il reato più grave rispetto a quella applicata in aumento nella forma sostitutiva dei lavori di pubblica utilità.
Ne consegue che la pena irrogata nel caso concreto è illegale, non essendo consentita l’applicazione parziale dei lavori di pubblica utilità sostitutivi al solo aumento della pena per il reato meno grave in continuazione.
