Commento
La qualifica di incaricato di pubblico servizio: la distinzione tra la nozione di “servizio pubblico” e quella di attività di pubblico interesse
Valerio de Gioia
L’attribuzione della qualifica di incaricato di pubblico servizio prescinde dalla natura dell’ente di appartenenza, assumendo rilievo esclusivo il profilo oggettivo-funzionale. Emblematico in tal senso è il principio affermato dalle Sezioni Unite (Cass. civ., sez. un., 13 luglio 1998, n. 10086), secondo cui al fine di stabilire se l’attività svolta da un soggetto possa essere qualificata come pubblica, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 357 e 358 c.p., è necessario verificare se essa sia o meno disciplinata da norme di diritto pubblico, quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore, distinguendosi poi – nell’ambito dell’attività definita pubblica sulla base di detto parametro oggettivo – la pubblica funzione dal pubblico servizio per la presenza (nell’una) o la mancanza (nell’altro) dei poteri tipici della potestà amministrativa.
Partendo da tale assunto, si ritiene che la qualifica di pubblico agente possa essere ricoperta anche da soggetti che operano all’interno di enti di natura pacificamente privatistica (Cass. pen., sez. VI, n. 37705 dell’11/7/2022, De Paolis, Rv. 283937; Cass. pen., sez. VI, n. 16794 del 25/3/2021, Perfetto, Rv. 281090), quando l’attività della società medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici (Cass. pen., sez. VI, n.19484 del 23/1/2018, Bellinazzo, Rv. 273781). Deve ribadirsi, pertanto, che, ai fini del riconoscimento della qualifica di incaricato di pubblico servizio, si deve valutare l’attività effettivamente espletata dall’agente ed il suo regime giuridico, in conformità al criterio oggettivo-funzionale di cui agli artt. 357 e 358 c.p. (Cass. pen., sez. VI, 8 febbraio 2023, n. 18837; Cass. pen., sez. VI, 8 febbraio 2023, n. 24598).
Sul tema sono recentemente tornate a pronunciarsi anche le Sezioni Unite (Cass. pen., sez. un., 29 maggio 2025, n. 34036) che, confermando la consolidata giurisprudenza di questa sezione, hanno ribadito l’irrilevanza della forma privatistica dell’ente per conto del quale il soggetto-persona fisica agisce, dovendosi incentrare l’attenzione sul contenuto dell’attività svolta, che potrà rientrare nella nozione di pubblico servizio solo a condizione che sia disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi.
Proseguono le Sezioni unite nel ritenere che la disciplina pubblicistica deve essere finalizzata a far sì che l’attività, pur se svolta da un soggetto privato, sia strutturata dall’ordinamento giuridico per la fornitura di un servizio da rendere alla collettività in condizioni di imparzialità, obbligatorietà e continuità. In quest’ottica, quindi, è irrilevante che il pubblico servizio sia garantito mediante il ricorso a contratti di diritto privato, piuttosto che mediante atti amministrativi, posto che ciò che rileva è la finalità e la modalità di prestazione del servizio che, evidentemente, non avrà connotazione pubblicistiche ove l’attività persegua finalità tipicamente privatistiche e slegate dal perseguimento del fine pubblico.
Sviluppando tali argomenti, si ritiene indispensabile tracciare una precisa distinzione tra la nozione di “servizio pubblico” e quella di attività di pubblico interesse. In quest’ultima categoria, invero, devono essere ricondotte tutte quelle attività di natura tipicamente privatistica che, in considerazione del loro oggetto, hanno una rilevanza generalizzata e tale da indurre ad una specifica legislazione volta a regolamentarne lo svolgimento, al fine di renderle compatibili con l’interesse pubblico. L’elenco di attività di pubblico interesse ed oggetto di regolamentazione mediante atti normativi è particolarmente estesa; basti considerare l’attività bancaria, piuttosto che a quella assicurativa, sottoposte a stringenti regimi autorizzatori e al controllo da parte di autorità pubbliche. La mera rilevanza pubblicistica di tali attività, tuttavia, non comporta automaticamente che il loro svolgimento si traduca nell’esercizio di un pubblico servizio, posto che quest’ultimo, oltre a dover essere disciplinato da fonti pubblicistiche, richiede un quid pluris individuabile nella prestazione di attività in favore della collettività e finalizzate all’attuazione di un interesse proprio della pubblica amministrazione. In definitiva, quindi, si ritiene di poter affermare che le attività di interesse pubblico si distinguono nettamente dal “pubblico servizio”, posto che solo quest’ultimo è l’estrinsecazione di un fine proprio della pubblica amministrazione, che ne connota lo svolgimento a prescindere che l’attuazione concreta venga realizzata mediante il ricorso a schemi tipici del diritto amministrativo, piuttosto che del diritto privato.
A tal riguardo, permangono valide le considerazioni svolte dalle Sezioni Unite (Cass. pen., sez. un., 23 maggio 1987, n. 8342) che, nell’affermare la natura privatistica dell’attività bancaria, sottolinearono come l’interesse pubblicistico al corretto svolgimento della funzione creditizia giustifica il sistema autorizzativo e di controlli, salvo restando che l’attività in concreto svolta risponde solo a finalità privatistiche che, pertanto, non assurge al ruolo di pubblico servizio.
