Commento
La concezione oggettivo-funzionale alla base della nozione di pubblico ufficiale e di incaricato di un pubblico servizi
Valerio de Gioia
A seguito della legge 26 aprile 1990, n. 86, il legislatore ha delineato la nozione di pubblico ufficiale (art. 357 c.p.) e di incaricato di un pubblico servizio (art. 358 c.p.) secondo una concezione oggettivo-funzionale, che ha superato il riferimento, presente nella disciplina previgente, al «rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione» e che si incentra sul regime giuridico dell’attività concretamente esercitata.
L’attuale formulazione dell’art. 357 c.p. prevede, infatti, che «agli effetti della legge penale», è pubblico ufficiale colui il quale esercita una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa e che si deve ritenere amministrativa la funzione «disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi».
La qualifica di pubblico ufficiale postula, pertanto, che il soggetto agente svolga in concreto mansioni tipiche dell’attività pubblica, che può manifestarsi nelle forme della pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa, prescindendo dall’esistenza di un rapporto di dipendenza con l’ente. Ne discende che, ai fini del riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale «agli effetti della legge penale», non deve aversi riguardo alla natura dell’ente da cui lo stesso dipende, né alla tipologia del relativo rapporto di impiego, né ancora all’esistenza di un formale rapporto di dipendenza con lo Stato o con l’ente pubblico, ma deve valutarsi esclusivamente la natura dell’attività effettivamente espletata dall’agente, ancorché lo stesso sia un soggetto “privato”.
Il criterio oggettivo-funzionale della nozione di «pubblico ufficiale» impone, dunque, un’attenta valutazione dell’attività concretamente esercitata dal soggetto, la ricerca e l’individuazione della disciplina normativa alla quale essa è sottoposta, quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore, e la verifica della presenza dei poteri tipici della potestà amministrativa, come indicati dal comma 2 dell’art. 357 c.p., id est la constatazione che, nel suo svolgimento, l’agente abbia concorso alla formazione o alla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione ovvero esercitato poteri autoritativi o certificativi (Cass. pen., sez. un., 13 luglio 1998, n. 10086).
Parimenti l’art. 358 c.p. definisce «incaricato di un pubblico servizio» colui il quale, a qualunque titolo, presta un servizio pubblico, a prescindere da qualsiasi rapporto d’impiego con un determinato ente pubblico.
Anche con riferimento a questa qualifica, il legislatore ha privilegiato il criterio oggettivo-funzionale, utilizzando la locuzione «a qualunque titolo» ed eliminando ogni riferimento, presente invece nel testo previgente dell’art. 358 c.p., al rapporto d’impiego con lo Stato o altro ente pubblico (Cass. pen., sez. VI, 21 ottobre 2014, n. 53578).
Il parametro di delimitazione esterna del pubblico servizio è, dunque, identico a quello della pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazione di natura pubblicistica, che vincola l’operatività dell’agente o ne disciplina la discrezionalità in coerenza con il principio di legalità, senza lasciare spazio alla libertà di agire quale contrassegno tipico dell’autonomia privata (Cass. pen., sez. VI, 21 ottobre 2014, n. 53578; Cass. pen., sez. VI, 7 marzo 2012, n. 39359).
L’attività di incaricato di pubblico servizio, tuttavia, sul piano contenutistico, si differenzia da quella del pubblico ufficiale, per la ricorrenza di due requisiti negativi, in quanto manca l’esercizio dei poteri autoritativi, certificativi e di manifestazione della volontà della pubblica amministrazione propri della pubblica funzione, con la quale è in rapporto di accessorietà e complementarietà, e non ricomprende le attività che si risolvono nello svolgimento di «semplici mansioni di ordine» o in «prestazione d’opera meramente materiale».
La giurisprudenza riconosce la ricorrenza dello «svolgimento di semplici mansioni di ordine» nell’attività di natura prevalentemente applicativa, priva di autonomia decisionale e di discrezionalità; compiti, cioè, dai quali esuli qualunque profilo intellettuale, di autonomia e di discrezionalità, tipico invece delle mansioni di concetto (ex plurimis: Cass. pen., sez. VI, 30 aprile 2025, n. 20127).
La «prestazione d’opera meramente materiale» viene, invece, ravvisata soprattutto dal dispiegamento di energia fisica e nelle prestazioni il cui espletamento richiede nozioni e conoscenze elementari, tali che il medesimo contributo alla realizzazione delle finalità pubbliche possa essere indifferentemente fornito da altri rimedi strumentali sostitutivi della prestazione personale (ex plurimis: Cass. pen., sez. III, 25 febbraio 2016, n. 26427).
Il legislatore, dunque, adottando un parametro oggettivo-funzionale, ha condizionato l’applicazione dello statuto penale della pubblica amministrazione alla verifica della ricorrenza in concreto dell’esercizio di funzioni o di servizi pubblici e ha sancito che si è pubblici agenti, come è stato autorevolmente rilevato in dottrina, «per quello che si fa, non per ciò che si è».
L’applicazione dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione impone, dunque, una previa rigorosa verifica della regolamentazione normativa dell’attività in concreto svolta dell’agente.
Solo scrutinando accuratamente la disciplina amministrativa rilevante nel caso di specie, è possibile accertare se sussista o meno la qualifica pubblicistica dell’imputato e delineare i limiti dell’agire consentito, al fine di apprezzare se e in quale misura la condotta del pubblico agente si sia discostata dagli stessi e se ricorrano o meno i presupposti di fattispecie per l’insorgenza della responsabilità penale.
