Il reato di malversazione a danno dello Stato è configurabile anche in relazione a un finanziamento erogato sulla base di garanzie pubbliche

Commento

Il reato di malversazione a danno dello Stato è configurabile anche in relazione a un finanziamento erogato sulla base di garanzie pubbliche

Valerio de Gioia

La L. 5 giugno 2020 n. 40 ha inteso assicurare la necessaria liquidità a imprese colpite dall’epidemia da COVID facilitando l’accesso a finanziamenti, di durata non superiore a sei anni, connotati da uno scopo legale, assistiti da una garanzia rilasciata dalla Sezione speciale per l’Assicurazione del Credito all’Esportazione (società controllata da Cassa Depositi e Prestiti S.P.A.) in favore degli istituti finanziatori.

La previsione del reato ex art. 316-bis c.p. tutela la corretta gestione e utilizzazione delle risorse pubbliche destinate a fini di incentivazione economica (Cass. pen., sez. VI, 23 maggio 2018, n. 42924; Cass. pen., sez. VI, 21 maggio 2010, n. 20847).

Presupposto del reato è l’erogazione, in favore di un soggetto estraneo alla Pubblica Amministrazione, di somme destinate alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività di pubblico interesse da parte dello Stato, o di altro ente pubblico e la condotta sanzionata consiste nell’elusione del vincolo di destinazione che connota tale prestazione attraverso la distrazione, anche in parte, della somma ottenuta dalla finalità di interesse pubblico.

L’interpretazione secondo la quale, nel quadro della legislazione d’emergenza volta al sostegno delle imprese colpite dalla pandemia da Covid-19, non è configurabile il reato di cui all’art. 316-bis c.p. nel caso in cui – successivamente all’erogazione, da parte di un istituto di credito, di un finanziamento assistito dalla garanzia a prima richiesta rilasciata da SACE S.p.A., ai sensi del D.L. 8 aprile 2020, n. 23, convertito con modificazioni dalla L. 5 giugno 2020, n. 40 – gli importi erogati non vengano destinati alle finalità cui il finanziamento è destinato per legge (Cass. pen., sez. VI, 15 aprile 2021, n. 22119) assume che il finanziamento non viene erogato direttamente dallo Stato o da altro ente pubblico, bensì da un soggetto privato. Si argomenta che la L. n. 40 del 2020 individua due rapporti giuridici: uno tra l’impresa e il soggetto finanziatore, costituente un mutuo di scopo legale; uno, di carattere accessorio, riguardante la garanzia a prima richiesta rilasciata dal finanziatore (a sua volta coperta da garanzia dello Stato) al soggetto finanziatore per il caso di mancata restituzione del finanziamento. Si considera che solo l’inadempimento di tale obbligazione restitutoria rende operativa la garanzia pubblica, sicché, in assenza di tale presupposto, ogni onere connesso all’erogazione del finanziamento rientra esclusivamente nel rapporto principale tra l’impresa e il soggetto finanziatore e lo sviamento delle somme erogate dalla finalità a cui sono destinate, se non è accompagnata dall’inadempimento dell’obbligo di restituirle non può comportare l’attivazione della garanzia pubblica. In questo quadro, la destinazione delle somme dalla finalità di interesse generale rileva nell’ambito del rapporto principale di mutuo di scopo e la tutela dell’istituto finanziario erogatore potrà essere assicurata in sede civile attraverso i rimedi che consentono la messa in mora del mutuatario ovvero la risoluzione del contratto di mutuo. Anche l’inadempimento dell’obbligazione di restituzione da parte dell’impresa mutuataria, con conseguente attivazione della correlata garanzia a prima richiesta dello Stato, non comporterebbe una sostituzione di diritto del garante pubblico nella posizione contrattuale dell’istituto finanziario, ma solo nel suo diritto di credito perché il surrogato non subentra nel rapporto contrattuale tra creditore e debitore, né nelle azioni contrattuali.

Secondo altra interpretazione, nel quadro della legislazione d’emergenza volta a sostenere le imprese colpite dalla pandemia da covid-19 il reato di malversazione ex art. 316-bis c.p. è configurabile nel caso in cui, dopo l’erogazione, da parte di un istituto di credito, di un finanziamento assistito dalla garanzia pubblica ex lege 5 giugno 2020, n. 40, gli importi erogati non vengano destinati alle finalità cui detto finanziamento è destinato per legge (Cass. pen., sez. VI, 6 maggio 2022, n. 28416) e, se sono rese dichiarazioni non veritiere per ottenere il finanziamento assistito dalla garanzia pubblica e, successivamente all’erogazione, le somme percepite sono utilizzate per finalità diverse da quelle previste, è configurabile il delitto di malversazione ai danni dello Stato e non quello di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, stante la natura non assistenziale dell’erogazione e la sussistenza di un vincolo di destinazione (Cass. pen., sez. II, 7 dicembre 2022, n. 49693). Mentre la sentenza che ha adottato il primo indirizzo interpretativo è rimasta isolata, la seconda, sopra richiamata, si inserisce in un indirizzo che interpreta in chiave pubblicistica l’operazione di finanziamento assistita dalla garanzia statale – ricostruita come un rapporto triangolare che lega Fondo garante, banca concedente il finanziamento e imprenditore finanziato – e colloca condotte del genere di quella per la quale si procede fra le frodi nelle pubbliche erogazioni (Cass. pen., sez. VI, 13 febbraio 2024, n. 14874; Cass. pen., sez. VI, 6 maggio 2022, n. 28416; Cass. pen., sez. VI, 13 gennaio 2022, n. 11246; Cass. pen., sez. VI, 24 novembre 2021, n. 2125).

Questa seconda interpretazione è condivisibile.

Il reato di malversazione a danno dello Stato è configurabile anche in relazione a un finanziamento erogato sulla base di garanzie pubbliche, che, pur essendo materialmente concesso da un istituto finanziario sulla base di un contratto di diritto privato, è regolato da norme pubblicistiche, perché la legge qualifica espressamente l’operazione di finanziamento agevolato – realizzata mediante l’intervento di un fondo pubblico che presta la garanzia gratuitamente e automaticamente – come una forma di intervento pubblico nell’economia vincolata alla realizzazione dello scopo, corrispondente a un pubblico interesse, di sostegno per le imprese in crisi di liquidità per effetto della pandemia. Infatti, l’art. 1, comma 12, L. n. 40/2020 prevede espressamente che l’efficacia delle forme di intervento pubblico delineate nei commi da 1 a 9 è subordinata all’approvazione della Commissione europea, ex art. 108 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, come è avvenuto con la Comunicazione della Commissione europea «Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza del covid-19» (2020/C 91 I/01) adottata il 20 marzo 2020.

La garanzia prestata dal fondo pubblico è riconducibile alle categorie espressamente evocate dall’art. 316-bis c.p. dei «contributi, sovvenzioni o finanziamenti», quale oggetto esclusivo delle condotte di malversazione ai danni dello Stato. In altri termini, è una forma di aiuto pubblico realizzato non attraverso l’erogazione diretta del finanziamento da parte dello Stato, ma favorendo l’accesso al credito e quindi l’erogazione del finanziamento da parte degli istituti bancari alle imprese e, più in generale, ai soggetti ammessi al detto beneficio: il soggetto erogatore prende atto della dichiarazione da parte del privato del possesso dei requisiti autocertificati, e non compie un’autonoma attività di accertamento che possa indurlo in errore (così da ravvisare, eventualmente, il reato di truffa aggravata ex art. 640-bis c.p.).