Le conseguenze derivanti dal trasferimento della residenza del figlio senza il consenso del padre e la preventiva autorizzazione del tribunale

Commento

Le conseguenze derivanti dal trasferimento della residenza del figlio senza il consenso del padre e la preventiva autorizzazione del tribunale

Giovanna Spirito

Ai sensi dell’art. 337-ter c.c., le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. La citata disposizione espressamente comprende, dunque, tra le decisioni che i genitori devono assumere congiuntamente, la scelta della residenza del minore. Si tratta, infatti, di una decisione che riveste, nella vita del minore, rilievo fondamentale. La decisione circa la residenza abituale del minore rientra tra quelle di “maggiore interesse”, ed è, come tale, soggetta alla regola del comune accordo, perché essa incide sul contesto di vita del minore e sulle relazioni che ad esso fanno capo. Il luogo di residenza del minore vale a definire il contesto relazionale che concorre a rendere possibile, o ad agevolare, lo svolgimento delle funzioni genitoriali, con i relativi compiti educativi e di cura. La regola dell’agire congiunto esprime una doverosità in funzione dell’altro, oltre che del progetto familiare, ed è rivelatrice di una dimensione prospettica della responsabilità genitoriale che caratterizza non solo i rapporti di coppia (pure nell’esperienza della convivenza di fatto), ma anche quelli tra genitori, una volta che la coppia è entrata in crisi. Anche nella crisi o nella dissoluzione del rapporto di coppia, pertanto, entrambi i genitori devono tenere un comportamento rispettoso del principio di cogenitorialità: principio che impone il dovere di concordare le decisioni di maggiore interesse per il minore. Con riguardo all’affidamento del figlio minore nella crisi della famiglia nonché al regime della responsabilità genitoriale, va altresì considerato il diritto proprio del minore alla bigenitorialità, intesa quale presenza comune dei genitori nella vita del bambino, onde garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive, riflesso del dovere di solidarietà tra genitori, secondo una logica improntata alla condivisione in vista del superiore e preminente interesse del figlio. Quello del minore è, infatti, un diritto essenzialmente relazionale e la relazionalità è propria e intrinseca alla natura fondamentale dei diritti, tra cui appunto quello del minore alla realizzazione del suo best interest. Il minore – è stato sottolineato – non è un “atomo isolato”, che possa immaginarsi staccato e scisso dal complessivo sistema di relazioni familiari che, come una rete, lo rendono compartecipe di tutta una serie di legami esistenzialmente significativi. E la rete richiama l’idea di centralità dell’interesse del minore, di un interesse cioè che si colloca al centro del sistema con tutti gli altri interessi disponentisi a forma di raggiera intorno a questo centro per restare con esso in rapporto di relazione permanente.

Si tratta di stabilire quale rilievo debba essere attribuito, nella decisione circa il collocamento del figlio minore e la sua residenza, alla condotta della madre che, in conseguenza della crisi in atto fra i genitori, abbia trasferito la residenza del figlio insieme alla sua senza il consenso del padre e senza la preventiva autorizzazione del tribunale.

Nel dare risposta all’interrogativo, in primo luogo, devono essere evitate letture assolutizzanti. Il giudice comune, di merito o di legittimità, deve sempre avere uno sguardo capace di leggere, e di far vivere, il sistema dei diritti proclamati dalla Costituzione come un tutto unitario, rivolto ad assicurare garanzie e tutele in modo non parcellizzato. La salvaguardia di un singolo diritto individuale non può mai andare a discapito di una lettura complessiva della Costituzione e di un afflato sistemico. Non essendo concepibile una visione monistica dell’esistenza, il giudice deve considerare anche i diritti dell’altro implicati nella vicenda, procedendo al relativo bilanciamento, affinché la decisione che è chiamato ad adottare non produca indiretti effetti collaterali contrastanti con il sistema. Occorre, nello stesso tempo, sfuggire all’alternativa, drastica, tra un formalismo rigido, che rischia di non dare ascolto alle istanze dei principi, e una giustizia del caso concreto, che non lascia intravedere un percorso garante della compresenza dell’altro e della calcolabilità del diritto. Per sua stessa natura ed essenza il diritto è sempre contemperamento di interessi, soprattutto quando la vicenda esibisce una tensione tra libertà individuale e responsabilità genitoriale condivisa. Nella ricerca di una soluzione di equilibrio risiede la ratio dello stesso principio di uguaglianza anche sostanziale, il quale non ammette che la tutela dell’interesse di un determinato soggetto possa comportare il sacrificio sistematico e incondizionato del contrapposto e meritevole interesse altrui.

In secondo luogo, non può farsi derivare, dalle disposizioni in tema di bigenitorialità, una generale e indistinta limitazione del diritto del genitore di trasferire altrove la propria residenza. Di per sé, la scelta di un genitore di determinare una nuova residenza a livello personale, anche in assenza di un accordo con il partner, è atto normalmente legittimo, tenuto conto dei principi di libertà individuale e di libera circolazione (e dunque, con essi, anche di libera scelta della residenza) fissati in Costituzione. Non v’è spazio, in altri termini, per una lettura segregante, che obblighi il genitore, tanto più dopo che la convivenza con il partner sia cessata, alla conservazione della propria residenza in un luogo ben determinato, vicino alla residenza dell’altro genitore. Certamente il figlio minore ha il diritto, anche dopo che i suoi genitori hanno posto fine alla loro relazione di coppia, di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo familiare. Da questo diritto fondamentale non può, tuttavia, farsi derivare che il giudice possa porre un limite al diritto del genitore di trasferire altrove la propria residenza, o addirittura possa inibire detto mutamento, o sanzionarlo, stabilendo, a suo carico, nel caso di attuazione del progettato mutamento di residenza, preclusioni automatiche e invalicabili a rendersi affidatario o collocatario del figlio. Non è possibile, in altri termini, al fine di attuare il diritto del minore alla bigenitorialità, limitare l’insopprimibile libertà di ciascun genitore a fissare ove meglio ritenga la propria residenza. Né la lontananza tra le abitazioni dei genitori può rappresentare, in sé e per sé considerata, fattore ostativo all’applicabilità dell’affidamento condiviso. Occorre però considerare, per quella necessità di una visione di sistema alla quale prima si accennava, che la libertà del genitore di trasferire altrove la propria residenza non è espressione di un diritto di autodeterminazione senza confini, ma va contemperato, in un ordinamento che ha una vocazione alla realizzazione della solidarietà e che non ammette diritti “tiranni”, con l’interesse del minore a conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori. In questo senso, la libertà del genitore, sebbene in sé non coercibile, può non essere priva di conseguenze ove, nel caso concreto, si riveli pregiudizievole per il minore.

In terzo luogo, ove il genitore, in occasione della crisi della coppia, abbia attuato il trasferimento della residenza del minore deciso unilateralmente, senza concordarlo con l’altro genitore, ciò, come non implica, di per sé solo, in capo al genitore che lo ha posto in essere, un giudizio assoluto di inadeguatezza a svolgere il ruolo di affidatario o ad essere collocatario del minore, così, allo stesso modo, non impone un automatico rientro del minore nel luogo di originaria residenza. Per restituire alla bigenitorialità una dignità concreta, in conformità dello spirito stesso delle previsioni contenute anche in Carte di diritti internazionali, e affinché essa non sia relegata al rango di un ideale utopico, l’attuato cambio di residenza deve essere il frutto di una scelta razionale, occorrendo analizzare le ragioni che abbiano indotto il genitore a propendere per un cambio di residenza insieme al minore. Il giudice deve escludere intenti emulativi e condotte ostruzionistiche, non potendo, il cambio di residenza, risolversi in un espediente strumentale a estromettere l’altro genitore, ostacolando il rapporto con il figlio. Il mutamento di residenza deve essere giustificato da ragioni serie e non da futili motivi o da una mera esigenza egoistica dell’adulto, il quale non potrà portare con sé il minore, semplicemente adducendo la prospettiva di cambiare ambiente per capriccio. Il canone al quale il giudice deve ispirarsi è, esclusivamente, la valutazione, nella nuova situazione conseguente al venir meno della convivenza della coppia genitoriale, della miglior modalità di vita del minore in funzione delle sue esigenze, nella conservazione della relazione e nella salvaguardia della possibilità di esplicazione della responsabilità genitoriale di entrambi. Escluso ogni automatismo valutativo, la decisione sulla residenza del minore, mancando l’accordo dei genitori, verrà assunta dal giudice, il quale ben potrà accertare la miglior rispondenza all’interesse del minore della decisione già attuata. La reazione inflitta per la scelta unilaterale conseguente al mancato accordo e alla attuazione in via unilaterale non può risolversi in una “ritorsione” in danno del minore. Difatti, spetta al giudice valutare se, in ragione del proposto (o addirittura attuato) trasferimento, sia maggiormente funzionale all’interesse del bambino il collocamento presso il genitore trasferito ovvero presso l’altro, per quanto la soluzione possa incidere sulla quotidianità dei rapporti con il genitore che, all’esito del provvedimento, risulti non collocatario.