L’ascolto del minore è un adempimento necessario, la cui mancanza origina una causa di nullità del processo per lesione del principio del contraddittorio inteso in senso lato, come diritto partecipativo del minore

Commento

L’ascolto del minore è un adempimento necessario, la cui mancanza origina una causa di nullità del processo per lesione del principio del contraddittorio inteso in senso lato, come diritto partecipativo del minore

Giovanna Spirito

L’ascolto del minore costituisce una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del diritto fondamentale del minore di essere informato e di esprimere la propria opinione e le proprie opzioni nei procedimenti che lo riguardano, costituendo tale peculiare forma di partecipazione del minore uno degli strumenti di maggiore incisività al fine del conseguimento dell’interesse del medesimo (v. in motivazione Cass. civ. n. 61292015, negli stessi termini, v. più di recente Cass. civ. n. 12018 del 07/05/2019).

L’ascolto non è, infatti, un mezzo di prova, ma con esso si realizza il diritto del minore, che non sempre è parte in senso formale del processo, ma certamente lo è in senso sostanziale, a far sentire la sua voce, consentendo al giudice di conoscere il destinatario delle proprie decisioni e di modulare queste ultime tenendo conto di tali opinioni. Il suo riconoscimento nell’ordinamento interno è frutto del progressivo adeguamento alle Convenzioni internazionali a tutela dei diritti del fanciullo (Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 ratificata dall’Italia con l. n. 176 del 1991; Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, adottata dal Consiglio d’Europa a Strasburgo in data 25 gennaio 1996 e ratificata dall’Italia con l. n. 77 del 2003), i cui contenuti sono stati ripresi anche dall’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali della Unione europea. Si tratta di norme convenzionali ed unionali che – come è stato osservato – «segnano un cambio di passo rispetto alla concezione paternalistica della famiglia e mettono in luce che il minore non è il soggetto passivo di una tutela pensata e costruita esclusivamente dagli adulti, ma titolare di diritti suoi propri, distinti da quelli del nucleo familiare cui appartiene, e che deve essere ammesso ad esercitare personalmente, nella misura in cui lo consente la capacità di discernimento, intesa come quella specifica competenza individuale, che, pur non coincidendo con la piena acquisizione della attitudine a compiere validamente atti giuridici, gli consente però di rappresentare, con sufficiente ragionevolezza, i propri interessi, poiché egli comprende la portata delle proprie azioni e si prefigura le conseguenze delle proprie scelte (Cass. civ., sez. I, 21 novembre 2023, n. 32290; Cass. civ. n. 2981/2025). Ed in attuazione delle stesse e della delega contenuta nell’art. 2, L. n. 219 del 2012, il D.L.vo n. 154 del 2013 ha introdotto l’espressa previsione dell’ascolto del minore in numerose disposizioni, provvedendo anche a delineare una, sia pure essenziale, disciplina generalizzata.

L’art. 315 bis c.c., ha recato l’enunciazione in via generale del diritto del minore all’ascolto, il cui ambito applicativo è esteso a tutte le questioni e a tutte le procedure che lo riguardano, a prescindere dalla pendenza o meno di una vertenza giudiziaria. L’art. 336 bis c.c., invece, reca la disciplina dell’ascolto del minore, riferita ai procedimenti giudiziari, in cui devono essere adottati provvedimenti che riguardano minori. Tale articolo, insieme agli artt. 337 octies c.c. e l’art. 38 bis disp. att. c.c., è stato abrogato dal D.L.vo n. 149 del 2022, che ha accorpato le norme sull’ascolto del minore negli artt. 473 bis.4 e ss. c.p.c. e negli articoli 152 quater e 152 quinquies disp. att. c.p.c. L’art. 336 bis c.c. prevede che «Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore, ove capace di discernimento, è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato, nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato. Come già evidenziato, l’ascolto è un diritto del minore, che esiste già al di fuori del processo ma si esercita nel processo, quando è il giudice, e non i genitori (o chi esercita la responsabilità genitoriale), a dover adottare decisioni importanti per la sua vita. È per questo che, come sopra evidenziato, assume rilievo fondamentale l’obbligo di motivazione, a cui deve adempiere il giudice, nel momento in cui non dispone l’ascolto ed anche nel caso in cui stabilisca di non procedere all’ascolto diretto, ma di avvalersi di ausiliari.

In questo quadro normativo, la Suprema Corte, in tema di provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, ha affermato che l’ascolto del minore che abbia compiuto i dodici anni di età o che comunque, pur essendo infradodicenne, sia ritenuto capace di discernimento costituisce adempimento previsto a pena di nullità, a tutela dei principi del contraddittorio e del giusto processo, in relazione al quale incombe sul giudice che ritenga di ometterlo un obbligo di specifica motivazione, non solo se ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento ovvero l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore, ma anche qualora opti, in luogo dell’ascolto diretto, per quello effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico, atteso che solo l’ascolto diretto del giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda (così Cass. civ., sez. I, 25 gennaio 2021, n. 1474; Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957). Peraltro, a prescindere dai procedimenti il cui l’ascolto del minore è espressamente prevista dalla legge, l’ambito operativo del dovere di procedere a tale incombente è stato delimitato dalla maggioranza degli interpreti con riferimento a quei processi in cui occorre statuire sull’affidamento, sulla titolarità e sull’esercizio della potestà (ora responsabilità) genitoriale e adottare provvedimenti su ogni questione relativa alla persona dei figli, compresi i procedimenti relativi alla sottrazione internazionale di minori e quelli di rimpatrio ed escluse le vertenze che riguardino solo questioni patrimoniali.

In tutti questi casi, l’ascolto del minore è stato ritenuto un adempimento necessario, la cui mancanza origina una causa di nullità del processo (vedi per una ricognizione dei casi Cass. civ. n. 2981/2025), per lesione del principio del contraddittorio inteso in senso lato, come diritto partecipativo del minore, il quale, invero, spesso non è parte in causa in senso formale (in assenza di nomina di un curatore speciale), ma lo è in senso sostanziale poiché è portatore di interessi distinti da quelli dei genitori e perché laddove vengono adottate disposizioni che incidono sulla sua vita è riconosciuto dalle diverse norme nazionali e sovranazionali ricordate il suo diritto di far sentire la propria voce nel procedimento che si concluderà con l’assunzione di una decisione che lo interessa; ciò in conformità, del resto a quanto già affermato chiaramente da Cass. civ., sez. un., n. 22238/2009, che aveva affrontato la questione della mancata audizione dei figli in un procedimento ex art. 710 c.p.c., avviato dopo l’entrata in vigore dell’art. 155 sexies c.c. (ma prima della L. n. 219 del 2012) che a sostegno della connotazione in senso sostanziale della nozione di parte del minore in siffatti processi aveva richiamata la sentenza della Corte costituzionale n. 1 del 2002). Le Sezioni Unite avevano in quell’occasione precisato anche che l’operatività, in linea generale, del principio comporta che non v’è la necessità di motivare specificamente le ragioni per cui si disponga l’audizione del minore, mentre tale necessità sussiste nelle ipotesi in cui il giudice ritenga di dover escludere l’ascolto in quanto dannoso per il minore o comunque manifestamente in contrasto con i suoi interessi superiori, e che, in questi casi, non è sufficiente un generico rinvio alla nozione di interesse del minore, ma è necessario uno specifico richiamo alla situazione concreta del medesimo, che evidenzi come l’audizione comprometta o rischi di compromettere il sano sviluppo psico-fisico del minore. In continuità con questo arresto, in particolare, in una recente sentenza è stato efficacemente chiarito che «Le ragioni per le quali il giudice esclude il minore, già capace di discernimento, dalla partecipazione al processo devono quindi essere chiaramente esposte e devono riferite ad una valutazione quanto più possibile oggettiva del miglior interesse del minore. Il miglior interesse del minore (best interests of the child o, nella versione francese, intérêt supérieur de l’enfant) di cui tratta l’art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989, ratificata in Italia con legge n. 176/1991, non è infatti un parametro astratto ed eterodeterminato, ma va ricostruito caso per caso, con la partecipazione dello stesso minore nella misura consentita dalla sua capacità di discernimento, individuando, tra le possibilità in gioco, quella che più e meglio si conforma a ciò che è bene per il minore di cui si tratta, tenendo conto della sue esigenze, dei suoi diritti, delle connotazioni della relazione familiare, ma anche dell’ambiente in cui vive e delle sue relazioni sociali, in una parola della sua identità. Questo complesso percorso di ricostruzione deve essere reso esplicito attraverso la motivazione, diversamente il riferimento all’interesse del minore resta una formula di stile, priva di contenuti concreti; oltretutto la espressione “interesse superiore”, che deriva dalla traduzione letterale del testo in lingua francese della Convenzione di New York, se non adeguatamente illustrata, può generare equivoci, perché non esprime adeguatamente l’idea che ogni interesse giuridicamente rilevante viene in bilanciamento con altri e che in questa specifica materia occorre rifuggire da automatismi (Corte Cost. n. 31 del 2012 e n. 3 del 2013)»; ed anche che «La fisiologia del rapporto familiare è connotata dalla armonia e non dall’antagonismo dei reciproci interessi; l’interesse dei genitori ad affermare il proprio ruolo e quindi a curare, educare ed istruire il figlio e l’interesse del figlio a ricevere la “prestazione” genitoriale sono in rapporto necessariamente osmotico e non si realizzano l’uno a scapito dell’altro» (Cass. civ. n. 4595/2025).