Le modalità di assunzione delle dichiarazioni della persona in condizioni di particolare vulnerabilità nella fase delle indagini

Commento

Le modalità di assunzione delle dichiarazioni della persona in condizioni di particolare vulnerabilità nella fase delle indagini

Valerio de Gioia

Le previsioni della Convenzione di Istanbul hanno trovato attuazione nel nostro ordinamento processuale a partire dalla L. n. 119 del 2013 che, tra le altre modifiche, si riferiva alle modalità di assunzione delle dichiarazioni della persona offesa e che, per ipotesi di reato non di carattere sessuale, quali quelle previste dagli artt. 572 e 612-bis c.p., con l’obiettivo di ridurre i rischi di vittimizzazione secondaria, aveva introdotto il comma 4-quater dell’art. 498 c.p.p. che permetteva al maggiorenne vittima di particolare vulnerabilità, status «desunto anche dal tipo di reato per cui si procede», di avvalersi delle forme protette di audizione dibattimentale. In dottrina si era osservato che tale innovazione aveva segnato l’ingresso nel codice di rito di un vaglio di vulnerabilità soggettivamente slegato da schemi presuntivi e in sintonia con i principi della Direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2012, che aveva istituito norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato sostituendo la decisione quadro 2001/220 GAI.

La definizione dello status di vittima di particolare vulnerabilità ha subito una prima modifica per effetto del d. I. 14 agosto 2013, n. 93 convertito nella L. 15 ottobre 2013, n. 119, poi sostituito dall’art. 1, comma 1, lett. I), D.L.vo 15 dicembre 2015, n. 212 che ha inserito nel codice di rito la disposizione di cui all’art. 90-quater, contenente la definizione della particolare vulnerabilità della persona offesa, decreto che, contemporaneamente, ha modificato – con l’art. 1, comma 1, lett. h – anche l’art. 392 c.p.p. introducendo, tra gli altri, per i reati di cui agli artt. 572 e 612-bis c.p., l’incidente probatorio c.d. speciale.

Il decreto legislativo 212 del 2015 ha consentito l’ingresso nel tessuto normativo di un vero e proprio statuto della prova dichiarativa della vittima vulnerabile, da tempo auspicato dalla dottrina, dalle associazioni che si occupavano dei diritti delle vittime di reati violenti e dagli operatori del diritto. È opportuno soffermarsi brevemente su tali modifiche. È stato, infatti, previsto che nel corso delle indagini preliminari e nella fase dell’udienza preliminare, ove si proceda per il reato di maltrattamenti, per i delitti più gravi in materia di libertà sessuale, di sfruttamento della prostituzione minorile, di stalking, di riduzione in schiavitù e tratta di persone, la testimonianza del minore o di persona maggiorenne può essere assunta mediante incidente probatorio anche al di fuori delle ipotesi di indifferibilità della prova o non rinviabilità dell’atto. È stato altresì introdotto all’art. 398 c.p.p. il comma 5-ter secondo cui il giudice, su richiesta di parte, applica le disposizioni di cui al comma 5-bis in ordine alle modalità di assunzione previste in generale con riguardo a soggetti minorenni anche quando fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede. Se è vero che, a seguito della nota sentenza Pupino e della conseguente pronuncia della Corte di Lussemburgo del 16 giugno 2015 si era creato un orientamento accolto con favore da una parte dei giudici di merito – volto ad estendere in via ermeneutica il precedente catalogo di cui all’art. 398, comma 5- bis, c.p.p. – in tema di audizione protetta – ad alcuni delitti in danno di vittime vulnerabili che non vi erano compresi, l’inserimento espresso nella norma summenzionata (voluto dal D.L.vo n. 24 del 2014) dell’art. 572 c.p. e la disposizione di cui all’art. 398, comma 5 ter, c.p.p. hanno segnato chiaramente un decisivo passo in avanti particolarmente significativo nel nostro ordinamento intorno alla costruzione dello statuto della prova dichiarativa della vittima vulnerabile, ponendo le basi per la riscrittura della prova dichiarativa in relazione alla “condizione del dichiarante”, consentendo di estenderla oltre il perimetro tracciato dall’elenco dei reati indicati dal comma 5-bis art. 398 cit., con modifiche che, di pari passo, hanno inciso anche sulle disposizioni di cui all’art. 498 c.p.p., per quel che concerne l’audizione in dibattimento. Era già stato segnalato, dai commentatori più attenti, il difetto di organicità che aveva caratterizzato l’insieme delle regole riguardanti le prerogative processuali delle persone offese e la incidenza sul principio di immediatezza della formazione della prova delle modalità di assunzione della prova dichiarativa dei soggetti cd. vulnerabili o fragili attraverso l’incidente probatorio, aspetto esaminato anche dalla Corte Costituzionale con le più risalenti sentenze n. 63 del 2005 e n. 529 del 2002 e ordinanza n. 108 del 2003, di recente ribadito con la sentenza n. 14 del 2021, affermandosi la compatibilità dell’assunzione anticipata della prova testimoniale del minore e, più in generale, del soggetto vulnerabile con il principio processuale della immediatezza della prova penale in quanto connessa alla «presunzione di indifferibilità e di non rinviabilità dei contenuti della prova testimoniale proprio in ragione della natura dei reati contestati e della condizione di vulnerabilità dei soggetti da audire». Indubbiamente, dunque, la nozione di vittima vulnerabile si è arricchita, nel corso del tempo, di significato includendo non solo il minore, il soggetto affetto da infermità mentale, ma anche le vittime di reati sessuali, di maltrattamenti, di violenza domestica, di mutilazioni genitali, di tratta e riduzione in schiavitù, di mafia e di terrorismo e di crimini efferati. Un ampliamento accolto con molta cautela dai giudici di merito sol che si rifletta che l’ammissione dell’incidente probatorio c.d. speciale, ha reso necessario un intervento delle Sezioni Unite che hanno affermato l’abnormità e, pertanto, la ricorribilità per cassazione, del provvedimento con il quale il giudice rigetta, per insussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima o di non rinviabilità della prova, la richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1- bis, primo periodo, c.p.p., trattandosi di presupposti la cui esistenza è presunta per legge (Cass. pen., sez. un., 12 dicembre 2024, n. 10869). Le Sezioni Unite hanno esaminato anche la questione dell’incidente probatorio cd. atipico, previsto nel secondo periodo del medesimo comma 1-bis dell’art. 392, cit. e, cioè, per reati diversi da quelli elencati nel primo periodo del comma 1-bis (in ogni altro caso, recita l’incipit della disposizione ora richiamata), affermando che spetta al giudice appurare in concreto se sussista la particolare condizione di vulnerabilità della persona offesa, anche se minorenne, attraverso i criteri indicati dall’art. 90-quater cit. Osservano le Sezioni Unite che la voluntas legis risulta così molto chiara: si è voluto introdurre, con il secondo periodo, un’ulteriore ipotesi di incidente probatorio, nella quale al giudice è demandato un più ampio potere di controllo, da esercitare volta per volta, a differenza di quanto accade nell’ipotesi disciplinata dal primo periodo del comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p., nella quale l’esistenza di condizione di vulnerabilità della persona offesa è considerata in re ipsa, cioè presunta per legge in ragione del titolo del reato per il quale si procede. Può, in sintesi, affermarsi che la nozione di vulnerabilità oscilla nella giurisprudenza tra la valorizzazione della tipologia del reato subito dal soggetto e l’attenzione per le caratteristiche personali dell’individuo che ha patito il pregiudizio del reato. Difatti, se da un lato prevale l’aspetto oggettivo, ossia la vulnerabilità risulta connessa al tipo di crimine tout court (modalità dell’azione criminosa e caratteristiche del bene tutelato particolarmente sensibile come la libertà sessuale), dall’altro lato prevale una considerazione soggettivistica ovverosia la vittima è vulnerabile a prescindere dal tipo di fatto delittuoso che abbia leso i suoi diritti. Sul tema delle modalità di assunzione delle dichiarazioni della persona in condizioni di particolare vulnerabilità nella fase delle indagini è, da ultimo, intervenuta la Riforma Cartabia che ha modificato le disposizioni del codice di rito sulle modalità di assunzione delle dichiarazioni rese, in generale, dalle persone informate sui fatti e, per quel che qui rileva, dalle vittime vulnerabili attraverso le previsioni recate dall’art. 357 c.p.p. in materia di documentazione dell’attività di indagine della polizia giudiziaria, nonché dall’art. 373 c.p.p., in materia di documentazione dell’attività del pubblico ministero. L’art. 357 c.p.p. prevede, accanto all’annotazione delle attività svolte, particolari forme di documentazione attraverso la redazione del verbale (art. 357, comma 2, c.p.p., che rinvia all’art. 373 c.p.p.), nonché mediante riproduzione fonografica o audiovisiva. In particolare, mentre il comma 3-bis, prevede la riproduzione fonografica, in relazione ad una tipologia di reati – quelli indicati nell’art. 407, comma 2, lett. a – ovvero su espressa richiesta della persona informata sui fatti, delle informazioni assunte a norma dell’art. 351 c.p.p., il comma 3-ter prescrive che «le dichiarazioni della persona minorenne, inferma di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità sono documentate integralmente, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di riproduzione audiovisiva o fonografica, salvo che si verifichi una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico e sussistano particolari ragioni di urgenza che non consentano di rinviare l’atto».

La disposizione in esame consente di individuare una modulazione dell’onere di verbalizzazione che si declina diversamente perché correlato o alla tipologia dei reati per cui si procede – quelli di cui all’art. 407, lett. a), c.p.p. – o, generalmente, alla richiesta espressa della persona informata sui fatti, senza prevedere alcuna sanzione processuale per il caso di omessa riproduzione con il mezzo fonografico, ovvero alla qualità del dichiarante, quando sia persona minorenne, inferma di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità, sanzionando con la inutilizzabilità le dichiarazioni acquisite, tutte le dichiarazioni dei soggetti vulnerabili, e non riprodotte attraverso il mezzo fonografico o audiovisivo. Le disposizioni di cui ai commi 3-bis e 3-ter (e 3-quater, che disciplina le condizioni e modalità di trascrizione) sono state introdotte, accanto a quelle che disciplinano, con la medesima forma, l’interrogatorio della persona indagata, con la finalità di garantire la genuinità assoluta dell’atto. Si tratta di una tecnologia che, come si legge nella Relazione Lattanzi, «deve essere posta a servizio delle garanzie di corretta esecuzione dell’interrogatorio della persona sottoposta alle indagini e, almeno nella forma della audioregistrazione, dell’assunzione di informazioni dai potenziali testimoni».

Il tema centrale della questione proposta dalla difesa è, ancora oggi, essenzialmente riconducibile alle modalità di individuazione della vulnerabilità della vittima, e, quindi, alla natura della presunzione di vulnerabilità che si muove tra i due poli, quello della presunzione assoluta di vulnerabilità, collegata alla tipologia di reato, come si è detto posta a fondamento della sentenza delle Sezioni Unite in materia di incidente probatorio con riferimento al reato di maltrattamenti, e quello della valutazione personalizzata e caso per caso delle caratteristiche soggettive del dichiarante.

La stratificazione delle norme legislative intervenute in materia, non rende semplice l’attività dell’interprete nella ricostruzione della nozione di vittima vulnerabile che, tuttavia, proprio con riferimento al reato di maltrattamenti, ha fatto registrare il contemporaneo intervento del legislatore, sia con l’introduzione dell’art. 90-quater c.p.p. che, per ovvie ragioni di carattere sistematico, contiene una nozione generale di vittima di particolare vulnerabilità sia con l’introduzione del comma 1-bis nell’art. 392 c.p.p. Un intervento, questo, necessariamente più articolato, perché destinato a incidere sull’immediatezza della prova, che costituisce uno degli aspetti di maggior impatto sul principio del contraddittorio, e che ha comportato, secondo l’esegesi compiuta dalle Sezioni Unite, un intervento a «composizione binaria» realizzato con l’introduzione dell’incidente probatorio c.d. speciale, per i reati (tra gli altri) di maltrattamenti e stalking – aumentati esponenzialmente negli ultimi anni con una escalation di violenza di genere, fino ai ricorrenti femminicidi – e dell’incidente probatorio c.d. atipico per i reati (tutti i reati) rispetto ai quali la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità che impone, ai fini dell’anticipazione dell’assunzione della testimonianza della persona offesa, una verifica, in concreto, da parte del giudice, della sussistenza delle condizioni di particolare vulnerabilità del testimone. Il mancato riferimento al reato di maltrattamenti in famiglia nella disposizione di cui all’art. 357, comma 1-ter c.p.p., che genericamente rinvia alla nozione di particolare vulnerabilità della persona chiamata a rendere una dichiarazione, non implica che la polizia giudiziaria non debba procedere, al momento dell’assunzione delle dichiarazioni, alla verifica in concreto della condizione di particolare vulnerabilità della persona dichiarante, condizione che se è immediatamente percepibile con riferimento al soggetto minorenne o infermo di mente, non è meno evidente con riferimento alle persone vittime del reato di maltrattamenti in famiglia che è proprio uno dei reati che rientra nel catalogo di quelli per i quali, in fase di incidente probatorio e in dibattimento, opererebbe l’ammissione dell’incidente probatorio e l’audizione con modalità protetta. Una tutela forte, quindi, della persona offesa vulnerabile alla quale corrisponderebbe, nella fase delle indagini un vuoto di tutela poiché, invece, competerebbe alla difesa dell’indagato l’onere di provare la condizione di particolare vulnerabilità del dichiarante ai fini della inutilizzabilità delle dichiarazioni verbalizzate nella forma cartolare (e non digitalmente). Il tema che viene in rilievo non è, dunque, quello della natura di presunzione relativa della tipologia di reato per cui si procede come reato a base violenta, che sarebbe oggetto del libero apprezzamento degli operanti, ma quello della constatazione di una tipologia di reato che di per sé comporta la individuazione di modalità violente e assoggettanti dell’azione criminosa e di peculiari caratteristiche del bene tutelato ai fini della individuazione della condizione di particolare vulnerabilità della persona escussa, che anche le fonti sovranazionali individuano nella vittima di reati riconducibili all’alveo violenza domestica. In tale evenienza non compete alla polizia giudiziaria una valutazione complessa – ai sensi dell’art. 190 c.p.p., sulla rilevanza e pertinenza delle dichiarazioni – ma è necessaria e sufficiente la pertinenza dell’attività di indagine ad una tipologia di reato che, per il suo inquadramento sistematico nel processo penale, è, altresì, scandita da tempi e poteri della polizia giudiziaria – valga per tutti quello dell’arresto c.d. in differita dell’autore di condotte maltrattanti – che permettono – e richiedono – interventi rapidi di polizia e magistratura. La sanzione di inutilizzabilità delle dichiarazioni verbalizzate in forma classica (con la redazione del verbale nelle forme e modalità previste dall’art. 373 c.p.p.) potrebbe apparire come una sanzione eccessiva che realizza una sorta di eterogenesi dei fini traducendosi in uno svantaggio per la persona dichiarante. Non è un fuor d’opera il rilievo che le condizioni di vulnerabilità possono diventare nel processo elemento idoneo a minare la stessa credibilità della testimonianza della vittima o elemento valorizzabile strumentalmente, agli occhi del giudice, come sovente accade nei processi penali in cui la vittima è la donna o il minore, il che non può comunque legittimare l’inosservanza delle regole del procedimento, anche in fase di indagine. La misura dell’audioregistrazione – già conosciuta nel codice di rito – è stata fortemente voluta dalla avvocatura in quanto ritenuta necessaria per dare trasparenza all’atto d’indagine ma anche per rendere intellegibile il contesto nel quale si svolge l’attività investigativa. In questo modo, si vuole dare la possibilità di restituire il racconto dell’informatore, di cogliere eventuali sollecitazioni investigative attraverso cui questa narrazione si compie, oltre a verificare, nella maniera più esaustiva, l’assenza di possibili suggestioni volte a condizionare la libertà e la volontà del soggetto dichiarante. Dunque, maggiore affidabilità della documentazione, vista la natura manipolativa propria della verbalizzazione, nonché rafforzamento del diritto di difesa inteso come accessibilità e “controllabilità” della versione integrale dell’atto, anche ai fini della verifica di “conformità”, oltre che una più completa argomentazione sulla credibilità e attendibilità della prova. In sintesi, si può ben dire che le modalità di raccolta delle dichiarazioni della persona vulnerabile costituiscono un segnale di garanzia a tutela della trasparenza dell’attività, a vantaggio di tutti i soggetti coinvolti, in aggiunta alla particolare tutela accordata nel sistema penale alla vittima vulnerabile: da qui la ragionevolezza, per la incidenza sul diritto di difesa, della previsione di inutilizzabilità delle dichiarazioni acquisite in violazione della prescrizione di redazione del verbale con l’ausilio dello strumento audiovisivo. Ragioni sistematiche ostano alla estensione dell’obbligo di redazione del verbale con il sistema della ripresa audiovisiva alla verbalizzazione delle denunce, querele e istanze per le quali è, invece, necessaria e sufficiente la redazione del verbale, ai sensi dell’art. 373 c.p.p., poiché al momento della presentazione della querela, la polizia giudiziaria non dispone di alcun elemento che ne orienti la scelta sulle modalità di documentazione dell’attività svolta. Non solo la disposizione di cui al comma 3-ter dell’art. 357 c.p.p. rinvia alla documentazione delle dichiarazioni della persona in condizioni di particolare vulnerabilità – e, in sensi stretto, denunce, querele e istanze presentate oralmente non sono assimilabili alle dichiarazioni – ma, soprattutto, la individuazione della persona vulnerabile costituisce la risultante di una valutazione a valle compiuta sulla base degli atti che la polizia giudiziaria ha, in concreto, a disposizione per ricostruirne la posizione soggettiva del dichiarante, posizione che non sarebbe ricostruibile sulla base della presentazione della persona alla polizia per la denuncia o querela di fatti penalmente illeciti.