Commento
L’annullamento in autotutela di un’intera procedura di gara basato sul «vizio» determinato dal riesame delle offerte tecniche («a buste aperte»)
Carol Gabriella Maritato
Si è posta la questione se sia legittimo l’annullamento in autotutela di un’intera procedura di gara basato sul “vizio” determinato dal riesame delle offerte tecniche (“a buste aperte”), ovvero se il principio di segretezza delle offerte debba ritenersi recessivo rispetto ad altri principi quali l’efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, o anche solo rispetto all’affidamento formatosi in capo al ricorrente che era risultato primo in graduatoria.
La questione è stata esaminata dalla giurisprudenza con esiti contraddittori, peraltro distinguendo a seconda che il riesame delle offerte avvenga a seguito di annullamento giurisdizionale che determina la regressione del procedimento a tale fase ovvero costituisca un’iniziativa spontanea della stazione appaltante.
In un precedente del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2021, n. 2819), reso nel solco di altre pronunce, il principio di segretezza delle offerte sembra espandersi in modo da determinare una preclusione al riesame delle offerte “a buste aperte”. In detta sentenza la cogenza del principio di segretezza è riaffermata in termini pressoché assoluti, sulla base del richiamo a precedenti giurisprudenziali più risalenti, rigettando senza particolari argomentazioni l’idea che esso possa recedere a fronte di altri principi “antagonisti”, al punto da finire per ammettere che il detto principio possa subire temperamenti soltanto con riguardo ai casi in cui in sede di riesame la Commissione non disponga più di alcun margine di discrezionalità alla stregua della disciplina di gara.
In una recentissima sentenza (Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2026, n. 510), i giudici amministrativi hanno sottolineato come la giurisprudenza ammetta, in caso di regressione della procedura selettiva alla fase di valutazione delle offerte tecniche in esito ad annullamento giurisdizionale, che la Commissione possa rivalutare le offerte medesime “a buste aperte”, e finanche avendo già conoscenza delle offerte economiche, non essendo il principio di segretezza di queste ultime un valore assoluto, ma dovendo esso conciliarsi con il principio di effettività della tutela giurisdizionale: sul punto è stato richiamato l’indirizzo elaborato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 30 del 26 luglio 2012 – espressasi con riferimento all’art. 84, comma 12, D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, ma sulla base di argomentazioni che risultano valide anche a fronte della formulazione, invariata, dell’art. 77, comma 11, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50, e dell’art. 93, comma 6, D.L.vo 31 marzo 2023, n. 36 – secondo il quale anche nelle procedure che si svolgono con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è ammissibile un rinnovo degli atti, successivo all’avvenuta conoscenza delle offerte economiche, limitato alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima Commissione preposta alla gara.
Nella suddetta ipotesi (alla quale è equiparabile quella della rivalutazione conseguente alla contestazione delle valutazioni e dei punteggi assegnati all’esito di ponderazione discrezionale delle offerte) il principio dell’anonimato deve infatti essere bilanciato con gli antagonisti principi di conservazione degli atti giuridici, che trova notoriamente variegata espressione in ambito civilistico agli articoli 1419 e segg. cod. civ. e che è riscontrabile in campo amministrativo nei molteplici condizionamenti e limiti imposti prima dalla giurisprudenza e poi esplicitamente dall’articolo 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, riguardo all’annullabilità degli stessi provvedimenti illegittimi; nonché di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, sancito in via generale dall’articolo 1, comma 1, della stessa legge n. 241/1990, e, nella specifica materia della contrattualistica pubblica, dall’articolo 2, comma 1, D.L.vo n. 163/2006 (oggi articolo 1, D.L.vo n. 36/2023), rinveniente una significativa rispondenza anche nella regola di ragionevole speditezza dei procedimenti contemplata dall’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
Si è rilevato, inoltre che, con la successiva decisione 10 gennaio 2013, n. 1, della stessa Adunanza plenaria (adita con domanda di revocazione della precedente decisione) è stato specificato che nemmeno la particolare caratteristica del “confronto a coppie” osta in via di principio alla possibilità che un’offerta originariamente esclusa dalla valutazione possa essere poi effettivamente confrontata con le altre, stante l’autonomia delle singole valutazioni a coppie e che la giurisprudenza di primo e secondo grado si è uniformata all’indirizzo espresso dall’Adunanza plenaria (v. T.A.R. Umbria, sez. I, 6 novembre 2023, n. 614; Cons. Stato sez. V, 26 giugno 2015, n. 3238; id., 27 agosto 2014, n. 4358; id., 19 luglio 2013, n. 3940).
Con tutta evidenza, pur trattandosi di giurisprudenza formatasi con riferimento alla specifica ipotesi di regressione procedimentale conseguente ad annullamento giurisdizionale, e basata sull’esistenza di specifiche previsioni legislative riferite a tale ipotesi, tuttavia i principi che essa richiama possiedono una vis espansiva suscettibile di estendersi – come peraltro espressamente affermato nella recente sentenza della Sezione poc’anzi citata (Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2026, n. 510) – anche alla diversa ipotesi in cui sia la stessa Amministrazione in via autonoma a disporre la regressione del procedimento alla fase dell’esame delle offerte tecniche.
