Commento
La valutazione di equivalenza economica dei contratti: l’esclusione del c.d. superminimo
Matteo Carabellese
L’art. 11, D.L.vo n. 36 del 2023 e le disposizioni normative di cui all’allegato I.01 sono state introdotte per rafforzare le tutele dei lavoratori e per garantire che l’aggiudicazione delle commesse pubbliche non avvenga a discapito dei diritti e delle condizioni dei lavoratori.
In considerazione dell’esigenza di contemperare la tutela di due valori, la libertà di iniziativa economica privata e la tutela dei lavoratori, entrambi di rango costituzionale, il legislatore ha ritenuto di introdurre l’obbligo di applicazione del CCNL di settore più rappresentativo, o, comunque, il principio dell’equivalenza economica e normativa dei contratti da applicare nell’appalto, a presidio della parte più debole coinvolta nell’esecuzione del contratto pubblico. Ciò, soprattutto in considerazione degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali che si erano formati nella vigenza del D.L.vo n. 50 del 2016 in tema di clausole sociali, che facevano propendere per la valorizzazione e la prevalenza del principio di libertà dell’iniziativa economica privata.
La rilevanza dell’art. 11, D.L.vo n. 36 del 2023 nell’impianto codicistico è testimoniata anche dal fatto che lo stesso ha costituito oggetto di particolare attenzione ad opera del legislatore, che l’ha preso in considerazione, perfezionandolo, anche con il D.L.vo n. 209 del 2024 (cosiddetto “correttivo”), in seguito al quale il relativo disposto letterale risulta, così, riformulato: “1. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente. 2. Nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre di cui all’articolo 17, comma 2 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, in conformità al comma 1 e all’allegato I.01. 2-bis. …3. Nei casi di cui ai commi 2 e 2-bis, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente. 4. Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’allegato I.01”.
L’attuazione della norma è demandata all’allegato I.01 al Codice, il cui articolo 4, dedicato all’indicazione da parte dell’operatore economico di un diverso contratto collettivo nazionale di lavoro, così dispone: “1. Quando, …, l’operatore economico indica nell’offerta un diverso contratto collettivo di lavoro da esso applicato, si considerano, ai fini della valutazione di equivalenza, le tutele economiche e le tutele normative. 2. La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua, costituite dalle seguenti voci: a) retribuzione tabellare annuale; b) indennità di contingenza; c) elemento distinto della retribuzione (EDR); d) eventuali mensilità aggiuntive; e) eventuali ulteriori indennità previste. 3. La valutazione di equivalenza delle tutele normative è effettuata sulla base dei seguenti parametri: … 4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono ritenere sussistente l’equivalenza delle tutele quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua di cui al comma 2 risulta almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato nel bando di gara o nell’invito e quando gli scostamenti rispetto ai parametri di cui al comma 3 sono marginali. 5. Con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente allegato, sono adottate le linee guida per la determinazione delle modalità di attestazione dell’equivalenza delle tutele di cui al comma 4 e per la valutazione degli scostamenti che, in ragione anche del numero di parametri interessati, possono essere considerati marginali dalle stazioni appaltanti ed enti concedenti ai sensi del medesimo comma 4. …”.
Il decreto Ministeriale di cui al comma 5 non è stato ancora emanato, risultando, dunque, particolarmente complessa l’operazione concernente la valutazione di equivalenza da parte della stazione appaltante, che, in ogni caso, non può discostarsi dal vincolo costituito dalle suddette statuizioni normative.
Ne consegue che, alla luce del disposto letterale dell’art. 4 dell’allegato I.01, secondo cui: “La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua”, ai fini dell’equivalenza delle tutele economiche possono considerarsi solo le parti fisse della retribuzione. E il superminimo non lo è. Se il superminimo è un elemento “eventuale” non può essere, al contempo, una voce “fissa” della retribuzione, costituendone, invece, una parte accessoria, erogata a favore del lavoratore subordinato quale aumento retributivo normalmente correlato a particolari meriti o alla speciale qualità o alla maggiore onerosità delle mansioni svolte dal dipendente che va ad aggiungersi ai minimi tabellari individuati dal contratto collettivo. Ne consegue che lo stesso non può essere considerato ai fini della dichiarazione di equivalenza.
L’interpretazione tassativa della norma si impone, essendo il rigore necessario ad assicurare ai lavoratori adeguata tutela nell’ambito del rilevante mercato delle commesse pubbliche.
