La decorrenza del termine di impugnazione delle decisioni sull’oscuramento

Commento

La decorrenza del termine di impugnazione delle decisioni sull’oscuramento

Giovanna Suriano

L’art. 36, D.L.vo n. 36 del 2023 prevede che l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione siano resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90 (comma 1) e che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria siano resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentati (comma 2).

In base al comma 3 del D.L.vo n. 36 del 2023, nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante “dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)”, che esclude l’accesso alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Ai sensi dell’art. 36, comma 4, D.L.vo n. 36 del 2023 le “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”.

Col comma 5 dell’art. 36, D.L.vo n. 36 del 2023 si stabilisce un termine dilatorio per l’ostensione “delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento” nel caso in cui la stazione appaltante “ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)”, che coincide con il decorso del termine di dieci giorni per l’impugnazione delle decisioni di cui al comma 4.

Pertanto, il sistema delineato dal legislatore prevede che il termine di dieci giorni per presentare ricorso avverso le determinazioni relative all’oscuramento decorra dalla comunicazione dell’aggiudicazione e di dette determinazioni e operi sia nei confronti dell’operatore economico interessato all’ostensione del documento, con riferimento alla decisione di oscuramento, sia nei confronti dell’operatore economico che abbia avanzato istanza di oscuramento, nel caso sia stata denegata.

La brevità del termine di dieci giorni si inquadra innanzitutto nelle esigenze di celerità che connotano la procedura ad evidenza pubblica, volte ad assicurare il “risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività” (art. 1, D.L.vo n. 36 del 2023), e il relativo processo, avente le tempistiche accelerate di cui all’art. 120 c.p.a.

In secondo luogo, la brevità del termine di impugnazione delle decisioni sull’oscuramento tiene conto dell’ancillarità, in senso antagonista, delle esigenze di tutela dei segreti commerciali e industriali rispetto alle prerogative di accesso (nel senso che le prime sorgono in quanto siano esercitate le seconde), a propria volta strumentali rispetto alla finale situazione giuridica sostanziale.

L’accesso ai documenti amministrativi è infatti riconosciuto in funzione di una “situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” ai sensi della disciplina sull’accesso documentale (art. 22 comma 1 lett. b), L. n. 241 del 1990, alla quale è riconducibile, in termini generali e salvo specifiche previsioni, l’acceso agli atti di gara, per il quale è richiesto un interesse “attuale, concreto e diretto a conoscere tali atti” (Ad. plen. 2 aprile 2020, n. 10).

L’Adunanza plenaria ha declinato il carattere strumentale della pretesa all’accesso, alla riservatezza e al segreto riconoscendo che sono “situazioni soggettive che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi)” (Ad. plen. 18 aprile 2006, n. 6).

La stessa Adunanza plenaria, con sentenza 25 settembre 2020, n. 19, ha ribadito la strumentalità dell’accesso rispetto a una “diversa situazione giuridicamente tutelata” di cui sia titolare colui che chiede l’ostensione dei documenti, precisando che “la posizione giuridica soggettiva preesistente, cui strumentalmente inerisce il diritto di accesso, non può essere individuata nel mero e autonomo ‘diritto all’informazione’, né nell’accesso civico a dati e documenti dell’amministrazione”.

Rispetto all’accesso nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica la latitudine di questa pretesa “strumentale” è funzionale “non solo all’aggiudicazione della commessa, quale bene della vita finale, ma anche, per l’eventuale riedizione della gara, quale bene della vita intermedio” (Ad. plen. 2 aprile 2020, n. 10).

Il complessivo sistema, nel quale le prerogative di accesso (e le connesse ed eventuali prerogative di oscuramento) sono strumentali rispetto alla situazione giuridica finale, richiede quindi di scandire le varie fasi al fine di assicurare la tutela tempestiva di quest’ultima.

In tale prospettiva, la tempistica dell’istituto processuale di cui all’art. 36, comma 4, D.L.vo n. 36 del 2023 si giustifica in quanto condiziona l’interesse finale e il diritto alla tutela giurisdizionale di cui all’art. 24, comma 1, Cost., sancito anche dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali in termini di “diritto a un ricorso effettivo” e, con specifico riferimento agli appalti, dall’art. 1 della direttiva 665/89/CE, in termini di “ricorso efficace e quanto più rapido possibile” (Cgue, sez. III, 15 settembre 2016, C-439/14 e Grande Sezione, 7 novembre 2021, C-927/19).

Infatti, la Corte costituzionale ha così declinato la strumentalità dell’accesso rispetto al diritto alla tutela giurisdizionale: “se è vero che gli artt. 24, 103 e 113 Cost., in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa l’interesse sostanziale al bene della vita, deve anche riconoscersi che attribuire rilevanza, in casi particolari, ad interessi strumentali può comportare un ampliamento della tutela attraverso una sua anticipazione e non è distonico rispetto ai ricordati precetti costituzionali, sempre che sussista un solido collegamento con l’interesse finale e non si tratti di un espediente per garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa” (13 dicembre 2019, n. 271).

D’altro canto, le pretese di oscuramento sono poste a tutela delle prerogative imprenditoriali, che trovano fonte nella libertà imprenditoriale di cui all’art. 41 Cost., che assurge a libertà fondamentale anche in base all’art. 15 della Carta di Nizza, oltre ad essere sottese agli stessi principi concorrenziali, parte integrante del mercato interno ai sensi dell’art. 3 par. 3 TUE (protocollo n. 27 TFUE).

In tale prospettiva deve, comunque, essere garantita l’esigenza sostanziale sottesa all’istanza di oscuramento, dal momento che anch’essa trova tutela nell’ordinamento in una logica proporzionata di comparazione che sfugge ad astratti apriorismi e impone il concreto ad hoc balancing dei valori e degli interessi in potenziale conflitto.

Pertanto, le esigenze di tutela dell’interesse finale al quale è strumentale l’accesso (al quale, a propria volta, è ancillare, in senso antagonista, la tematica dell’oscuramento della documentazione) possono trovare soddisfazione purché il breve termine previsto per i ricorsi avverso le decisioni di oscuramento sia tale da assicurare effettività di tutela anche alle (contrapposte) prerogative di riservatezza imprenditoriale.

Il legislatore, infatti, prevede che il termine di dieci giorni maturi dalla comunicazione dell’aggiudicazione e delle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento”.

Il termine decorre, quindi, da quando il destinatario del provvedimento è posto nelle condizioni di conoscere se e in che termini la decisione amministrativa lede le proprie prerogative.

In tal senso, la regola del dies a quo per la decorrenza del termine posta nell’art. 36, comma 4, D.L.vo n. 36 del 2023 costituisce attuazione delle regole generali che assicurano effettività al diritto alla tutela giurisdizionale, che presuppone la conoscibilità da parte del privato del provvedimento, così da poter valutare l’eventuale lesione della propria sfera giuridica.

Infatti, prevedere che il termine di decadenza maturi, nonostante il vizio non sia conoscibile mediante l’impiego della ordinaria diligenza, comporta la compressione del diritto di agire. Secondo la Corte costituzionale è “contrario alle garanzie proprie del diritto di difesa un assetto che imponga alla parte lesa dal provvedimento di aggiudicazione di proporre un ricorso recante motivi aggiunti prima che essa sia stata posta nelle condizioni di percepire il vizio che si intende denunciare” (Corte cost. 28 ottobre 2021, n. 204).

Nella materia degli affidamenti pubblici di lavori, servizi o forniture soggetti al diritto dell’Unione europea, una diversa interpretazione è anche in contrasto con quest’ultimo, che invece esige che il termine per proporre ricorso decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della illegittimità che intende denunciare (Cgue, 28 gennaio 2010, C-406/08, e ordinanza 14 febbraio 2019, C-54/18).

Infatti il principio di autonomia procedurale (art. 19, coma 1 TFUE) riserva alla competenza degli Stati membri la fissazione delle forme di tutela giurisdizionale nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione, a condizione, tuttavia, che tali modalità non siano meno favorevoli rispetto a quelle relative a situazioni analoghe disciplinate dal diritto interno (principio di equivalenza) e che non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’Unione (principio di effettività).

Il principio di tutela giurisdizionale effettiva dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione costituisce un principio generale del diritto dell’Unione derivante dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, che è stato sancito agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dall’art. 47 della Carta (Cgue, Grande sezione, 21 dicembre 2021, C-497/20), oltre, con specifico riferimento alla materia degli appalti, dall’art. 1 par. 1 della direttiva 89/665/CE.

In base all’art. 1 par. 1 della direttiva 89/665/CE la decisione presa dall’amministrazione in una procedura di aggiudicazione di un appalto “deve poter essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile”. In particolare, ai sensi del successivo par. 3, “tali ricorsi devono essere accessibili, quanto meno, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”, con la conseguenza che risulta determinante che il soggetto possa avere contezza della lesione (in tesi) subita (Cgue, Grande sezione, 21 dicembre 2021, C-497/20). Del resto il principio di autonomia processuale degli Stati membri non può “giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione” (Cgue, sez. X, 5 settembre 2019, C-333/18).

Va ricordato, in quest’orizzonte ermeneutico, l’insegnamento secondo cui, in materia di procedure di affidamento, il giudice nazionale deve assicurare il rispetto del principio di effettività derivante dalla direttiva 89/665/CE, applicando il diritto nazionale in modo tale da consentire all’offerente leso da una decisione dell’autorità aggiudicatrice, adottata in violazione del diritto eurounitario, di conservare la possibilità di addurre motivi di diritto inerenti a tale violazione a sostegno di impugnazioni avverso altre decisioni dell’autorità aggiudicatrice, ricorrendo, se del caso, alla possibilità, di disapplicare le norme nazionali di decadenza che disciplinano tali impugnazioni imponendo l’onere di immediata impugnazione di determinazioni di cui non abbia potuto apprezzare la piena ed effettiva portata lesiva. Di qui il corollario dell’obbligo di considerare ricevibile il ricorso laddove sia accertato che un’autorità aggiudicatrice con il suo comportamento abbia reso impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell’Unione leso da una decisione di tale autorità (Cgue 27 febbraio 2003, C-327/2000).

Anche la Corte europea dei diritti dell’uomo, in precedenti (sentenza 10 settembre 2018, come richiamata da Corte costituzionale n. 133 del 2021, sentenza 10 gennaio 2007, P. contro Slovacchia e sentenza 24 febbraio 2006, Shofman contro Russia) riguardanti altra materia, ha ritenuto che non realizzino un bilanciamento proporzionato, tra gli interessi rilevanti, discipline volte a far decorrere un termine di decadenza per l’impugnazione dello stato di filiazione dal momento costitutivo dello stesso, anziché da quello in cui il richiedente abbia maturato la consapevolezza della sua condizione (“rather than from the moment the applicant became aware that he might not be the father of the child”).

Del resto, la disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche contenuta nel D.L.vo n. 36 del 2023 “mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria” (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025 n. 2384). E ciò non solo in ragione dei principi generali ma anche in funzione deflattiva, in quanto altrimenti si incentivano ricorsi non accompagnati da un’effettiva necessità. Il privato potrebbe, infatti, rendersi conto in un momento successivo, allorquando l’Amministrazione ostende la documentazione, delle reali necessità di tutela giurisdizionale.