Commento
Il termine per la verifica delle «offerte anormalmente basse»
Matteo Carabellese
L’art. 110, D.L.vo n. 36 del 2023 presenta diversi aspetti innovativi rispetto alla disciplina della verifica delle “offerte anormalmente basse” contenuta nell’art. 97, D.L.vo n. 50 del 2016, tra cui la riduzione delle tempistiche di instaurazione e svolgimento del contraddittorio procedimentale.
In proposito, l’art. 110, comma 2, prevede che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti, con la richiesta di spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnino “a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”, mentre nella disciplina previgente il termine era “non inferiore” a quindici giorni (art. 97, comma 5, D.L.vo n. 50 del 2016).
Va evidenziato che il termine previsto dall’art. 110, comma 2, D.L.vo n. 36 del 2023 non è qualificato dalla norma come perentorio, e per tale ragione – nonché per la mancata correlata previsione di apposite sanzioni in caso di sua violazione, di decadenza per la stazione appaltante o di esclusione per l’operatore economico – va reputato ordinatorio (cfr. in termini, Cons. Stato, sez. III, 20 ottobre 2025, n. 8107; più in generale sul termine di conclusione del procedimento, Cons. Stato, sez. VII, 30 luglio 2024, n. 6854, secondo cui, in assenza di una specifica disposizione che espressamente lo preveda come perentorio, il termine va inteso come sollecitatorio od ordinatorio, sicché il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto).
Più in particolare, si tratta di termine “acceleratorio”, finalizzato a superare la parvenza di anomalia nel minor tempo possibile: esso deve essere rispettato dalla stazione appaltante quando formula, per la prima volta, la richiesta di “spiegazioni”, avendo essa ampia discrezionalità nel fissarne la durata nei confronti dell’operatore economico, senza tuttavia poter superare quella massima di legge.
In tale senso è da intendersi il passaggio della Relazione al Codice approvato col D.L.vo n. 36 del 2023 secondo cui detto termine “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge”, a tutela delle esigenze di celerità della proceduta, laddove il D.L.vo n. 50 del 2016 mirava piuttosto a tutelare le esigenze del “concorrente” fissando il termine minimo cui la stazione appaltante si sarebbe dovuta attenere.
Per tale ragione, esso, come è proprio dei termini ordinatori, è da ritenersi prorogabile su richiesta dell’operatore economico e la richiesta di proroga è discrezionalmente valutabile dalla stazione appaltante.
La previsione di un termine massimo di quindici giorni comporta che l’operatore economico non vanta più il diritto a un periodo difensivo superiore a tale durata: il legislatore ha inteso infatti limitare temporalmente la fase istruttoria, per garantire una maggiore tempestività nella conclusione del procedimento di verifica e, conseguentemente, nell’aggiudicazione della gara. Ne consegue, correlativamente, che la stazione appaltante non è tenuta a concedere eventuali proroghe richieste o a prendere in considerazione documentazione presentata oltre i quindici giorni.
Tuttavia, questa limitazione temporale non è tale da elidere ogni margine di discrezionalità dell’amministrazione, che conserva il potere di estendere tale termine, in considerazione della complessità dell’istruttoria, qualora ritenga che ciò possa contribuire a una più completa verifica dell’affidabilità e della congruità dell’offerta. Si tratta, dunque, di un potere discrezionale che rimane nella disponibilità dell’amministrazione, strumentale a contemperare l’interesse a un’aggiudicazione tempestiva con quello di assicurare una valutazione approfondita e sostanzialmente corretta delle offerte, senza che ciò valga a configurare un diritto dell’operatore economico a dilazioni o a un’estensione del termine massimo.
La modifica normativa risponde all’esigenza di concentrare le interlocuzioni con l’offerente, per esigenze di celerità delle procedure di affidamento, inscrivendosi in un contesto di rispetto del principio del risultato, in base al quale le stazioni appaltanti “perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo” (art. 1, comma 1, D.L.vo n. 36 del 2023).
