Commento
Ai fini della formazione del silenzio assenso non occorre la conformità dell’istanza al quadro normativo
Giovanna Suriano
Sul piano generale di disciplina del silenzio assenso, l’art. 20, L. n. 241 del 1990 prevede che nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di conclusione del procedimento, il provvedimento di diniego.
La giurisprudenza amministrativa non segue orientamenti univoci in relazione ai presupposti che devono sussistere ai fini della formazione del silenzio assenso.
Secondo un primo orientamento, il silenzio assenso si forma, a seguito del decorso del termine stabilito dalla legge (senza necessità di ulteriori istanze o diffide), a condizione che sussistano i requisiti formali previsti dalla legge e che, quindi, la domanda sia presentata da un soggetto legittimato ad un’amministrazione che ha l’obbligo di provvedere e sia completa della documentazione prescritta. In questa prospettiva, l’insussistenza dei requisiti sostanziali non impedisce il formarsi del silenzio assenso ma potrebbe giustificare, ricorrendone i presupposti, l’esercizio dei poteri di autotutela e l’impugnazione giudiziale (Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2022, n. 5746; Cons. Stato, sez. V, 1° aprile 2011, n. 2019).
Secondo altro diverso orientamento, il silenzio assenso costituisce «uno strumento di semplificazione amministrativa e non di liberalizzazione, con la conseguenza che la formazione del titolo abilitativo per silentium non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per l’attribuzione del bene della vita richiesto» (Cons. Stato, sez. VI, 8 settembre 2021, n. 6235; nello stesso senso, Cons. Stato, sez. VI, 21 gennaio 2020, n. 506; Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2020, n. 569; Cons. Stato, sez. IV, 26 aprile 2018 n. 2513; Cons. Stato, sez. IV, 19 aprile 2017, n. 1828; Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3680; Cons. Stato, sez. IV, 5 settembre 2016, n. 3805). Nello specifico, si è rilevato che «la formazione del silenzio assenso postula la piena conformità dell’istanza alla normativa e alla strumentazione» (Cons. Stato, sez. VI, n. 6235 del 2021, cit.).
Per la giurisprudenza amministrativa più recente, quest’ultimo orientamento presenta aspetti di incoerenza sistematica che ne impongono una rivisitazione, anche alla luce di recenti modifiche normative
Le critiche all’orientamento interpretativo da ultimo richiamato sono le seguenti.
In primo luogo, la tesi in esame non trova riscontro nel testo della legge. Laddove il legislatore, per le domande accoglibili per silentium, avesse voluto imporre dei requisiti ulteriori rispetto alle domande “ordinarie” (che generano solo un obbligo di provvedere ma che poi, nel merito, possono essere accolte, integrate o respinte), lo avrebbe affermato esplicitamente. In altri termini, l’art. 20, L. n. 241, per attivare il meccanismo di semplificazione, non richiede dei “requisiti di accoglibilità” della domanda diversi dagli ordinari “requisiti di presentabilità”, e connette alla presentazione della domanda un obbligo di provvedere, non necessariamente di accogliere. È solo in caso di inerzia a tale obbligo di provvedere che il legislatore, compiendo un bilanciamento degli interessi a monte, opera lui stesso la scelta e prevede un provvedimento direttamente favorevole.
In secondo luogo, la tesi in esame si pone in contraddizione con le esigenze di semplificazione che hanno giustificato la generalizzazione del silenzio assenso, in quanto si finirebbe per ritenere che il presupposto per la sua formazione sia costituito dalla presenza di tutti i requisiti per l’accoglimento dell’istanza, sostanziali e normativi, vanificandone l’operatività in contrasto la ratio ispiratrice della misura.
In terzo luogo, si determina una contraddizione interna alla stessa normativa, in quanto giammai verrebbero a configurarsi i presupposti normativi per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies, L. n. 241 del 1990 (Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2022, n. 5746). Tale norma prevede che il «provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies» può essere annullato d’ufficio, «sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge». La riportata disposizione contempla, tra i requisiti per l’esercizio del potere di autotutela, la illegittimità del provvedimento di primo grado incluso il provvedimento che «si sia formato ai sensi dell’art. 20».
Conferma tale ricostruzione l’art. 2, comma 8-bis, L. n. 241 del 1990 secondo cui l’atto tardivo adottato dopo la scadenza del termine di conclusione del procedimento deve ritenersi inefficace, il che dimostra che, di norma, si forma un provvedimento amministrativo tacito che può essere rimosso soltanto mediante l’esercizio del potere di autotutela. Inoltre, l’art. 20, comma 2 bis, L. n. 241 del 1990, prevedendo che “Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo”, prevede che il privato ha diritto all’attestazione citata che deve dare conto unicamente del decorso dei termini del procedimento e non anche della conformità dell’istanza con il quadro normativo di riferimento. Infine, l’abrogazione dell’art. 21, comma 2, L. n. 241/1990, che assoggettava a sanzione coloro che avessero dato corso all’attività secondo il modulo del silenzio-assenso, “in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente” depone a favore della teoria della formazione del silenzio assenso anche in caso di non conformità dell’istanza al quadro normativo. Peraltro, l’art. 21, comma 1, prevede che il silenzio assenso non si forma solo in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni, non anche in caso di istanze illegittime.
Per le ragioni sin qui esposte, appare, quindi, oggi preferibile l’orientamento che non richiede, ai fini della formazione del silenzio assenso, la conformità dell’istanza al quadro normativo, in quanto maggiormente coerente con gli indici normativi richiamati e con la stessa ratio ispiratrice del dispositivo di semplificazione.
