Commento
Accesso difensivo a tutela degli interessi «superindividuali»
Giovanna Suriano
L’accesso ai documenti amministrativi, nei sensi disciplinati dalla L. 7 agosto 1990 n. 241, costituisce “principio generale dell’azione amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza” (art. 22, comma 4).
Ciò comporta che, fermo restando la necessità di sussistenza di legittimazione ed interesse all’accesso, come disciplinati dalla citata L. n. 241/1990 (ed ora precisati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze 25 settembre 2020 nn. 19, 20 e 21 e 16 marzo 2021 n. 4), l’accesso ai documenti amministrativi, in presenza delle predette condizioni, costituisce la regola ed il diniego l’eccezione.
In tale contesto, secondo quanto affermato dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, così come non possono ritenersi ammissibili istanze di accesso generiche, vaghe, tali cioè da non consentire l’identificazione del documento accessibile, e tantomeno istanze ad una pluralità di documenti tali da costituire un accesso “generalizzato” e dunque una forma di non consentito controllo sull’attività amministrativa, allo stesso modo l’amministrazione non può opporre, ai fini del diniego, generiche difficoltà di identificazione e reperimento del documento richiesto, laddove l’istante abbia fornito elementi di identificazione del medesimo ovvero di sua piana identificabilità.
In coerenza con la costante giurisprudenza del giudice amministrativo (si veda, ex aliis, Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4/2021 cit.) e in ossequio a quanto espressamente previsto dall’art. 24, comma 7, L. n. 241/1990, “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
Ciò comporta che, laddove l’accesso al documento si rilevi coerente con il diritto alla tutela giurisdizionale costituzionalmente garantito, occorre accordare prevalenza all’accesso, anche laddove i documenti oggetto della relativa istanza siano a questo sottratti, in ragione della loro appartenenza ad una delle categorie per le quali l’accesso è escluso ai sensi del comma 1 dell’art. 24, e quindi in ragione della loro ricomprensione tra quelli esclusi con regolamento delle singole amministrazioni.
Come è stato altresì chiarito, non compete né all’amministrazione, in sede di valutazione dell’istanza, né, successivamente al giudice in sede di giudizio sull’accesso negato, la verifica della utilità del documento a fini difensivi, dovendosi essi limitare ad una verifica della coerenza del documento con la posizione giuridica che l’interessato intenda tutelare in ulteriore sede amministrativa o in giudizio.
Tuttavia, non è sufficiente che l’istante effettui un generico riferimento a non meglio precisate esigenze difensive, siano esse relative ad un giudizio instaurato o ancora da instaurare, “poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intenda curare o tutelare” (Cons. St., Ad. Plen., n. 4/2021 cit.; Cons. Stato, sez. VII, 19 gennaio 2023 n. 849; Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2022, n. 10277).
Tale esigenza, però, non può essere “spinta” al punto da richiedere una dimostrazione dell’interesse e dell’indispensabilità per ciascuno dei documenti richiesti (il che potrebbe costituire un ostacolo all’accesso, capovolgendo il rapporto tra accesso/regola e diniego/eccezione), essendo sufficiente una rappresentazione complessiva, ma al tempo stesso ragionevole, della strumentalità degli atti alla tutela delle proprie posizioni giuridiche.
Non è, dunque, riconoscibile la prevalenza dell’accesso cd. difensivo laddove il documento non sia “necessario” (nei sensi innanzi esposti) per curare o difendere i propri interessi giuridici, ad esempio nei casi in cui le medesime informazioni possono essere ricavate da altri documenti equivalenti.
Si intende, cioè, affermare che, pur nella giusta prevalenza da accordare al diritto di accesso cd. difensivo, lo stesso ben può essere contemperato con le esigenze di tutela, indicate dallo stesso art. 24, in ossequio (anche) ad altri valori costituzionalmente garantiti. D’altra parte, lo stesso art. 24, comma 7, accorda prevalenza all’accesso difensivo nei limiti della “necessità” del documento richiesto.
Occorre ancora ricordare che l’art. 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 qualifica come titolari del diritto di accesso (comma 2, lett. b) “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” e che per “documento amministrativo deve intendersi (comma 1, lett d) “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
Ai sensi dell’art. 24, ultimo comma. l. n. 241/1990, il diritto di accesso ai documenti è garantito non solo “per difendere i propri interessi giuridici”, ma anche “per curare” gli interessi medesimi.
Se la connotazione di “tutela” degli interessi, con la sua proiezione giurisdizionale, si presenta in concreto prevalente, soprattutto per i soggetti singoli (al punto da ingenerare la nozione – onnicomprensiva ma in parte fuorviante – di “accesso difensivo”), l’aspetto della “cura” degli interessi è parimenti presente ed assume particolare rilievo per soggetti portatori di interessi collettivi e diffusi.
Ed è proprio alla particolare natura di tali interessi “superindividuali”, che devono essere parametrate le caratteristiche dell’interesse (“diretto, concreto e attuale”), che deve sorreggere il diritto di accesso (sulla natura e contenuto degli interessi collettivi e diffusi e sulla posizione degli enti esponenziali, si richiamano le sentenze del Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5451 e 9 gennaio 2014, n. 36).
Tuttavia, se le caratteristiche dell’interesse che sorregge l’accesso devono essere configurate in modo più ampio e meno “puntuale” laddove il soggetto istante sia un ente esponenziale e non un singolo soggetto (persona fisica o giuridica), nondimeno tali caratteristiche devono sussistere ed essere esplicitate con riferimento all’accesso in concreto, sia perché comunque ciò è richiesto in via generale dall’art. 22, comma 1, lett. b) della L. n. 241/1990, sia perché la strumentalità dell’accesso alla cura degli interessi degli iscritti non può risolversi in un controllo “preordinato e generalizzato” sull’operato delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 3, L. n. 241/1990).
