Commento
L’affidamento c.d. «super esclusivo»
Giovanna Spirito
L’affidamento del minore non condiviso, ma ad un solo genitore, costituendo un’eccezione alla regola dettata dall’art. 337-ter c.c., che riconosce il diritto e il valore assiologico della “bigenitorialità”, richiede un rigoroso accertamento della contrarietà all’interesse del minore dell’affidamento all’altro genitore, fondato sull’oggettivo riscontro probatorio, svolto all’esito di un’indagine complessa e completa, della sussistenza del requisito di legge, avente carattere prevalentemente oggettivo.
L’affidamento c.d. “super esclusivo”, che impedisce al genitore non affidatario la partecipazione anche alle decisioni di maggiore interesse del minore, costituendo una determinazione fortemente limitativa dell’esercizio della responsabilità genitoriale, inquadrabile nel sistema delle misure conformative e ablative definito dagli artt. 330 e 333 c.c., richiede per conseguenza, ai fini dell’accertamento della contrarietà all’interesse del minore dell’affidamento all’altro genitore di ogni decisione riguardante il minore, un “quid pluris”, costituito dalla prova di condotte gravemente pregiudizievoli ascrivibili al genitore non affidatario, causalmente rilevanti, in via esclusiva o prevalente, ai fini dell’integrazione del requisito di legge.
Il diritto alla bigenitorialità del minore contenuta nell’art. 337-ter c.c. si traduce nel regime dell’affido condiviso, attuato in prevalenza con collocazione presso uno dei genitori ed ampio diritto di visita del genitore non collocatario, salvo soluzioni, generalmente concordate, che prevedono una collocazione o equivalente o quasi equivalente; l’art. 337-ter c.c., al comma 3, definisce il contenuto della responsabilità genitoriale che, nell’affido condiviso, è esercitata da entrambi i genitori, ovvero sono elencate tutte le decisioni di maggior interesse, relative all’istruzione, all’educazione (anche religiosa od etico/culturale), alla salute, alla residenza abituale del minore che compongono, pur senza esaurirlo, il quadro; in tale regime solo le decisioni di ordinaria amministrazione possono essere disgiunte. La modulazione, in concreto, dell’esercizio della responsabilità genitoriale, è determinata dal giudice assumendo come prioritario parametro l’interesse del minore, le sue inclinazioni, il suo benessere, oltre che l’accordo delle parti ove non disfunzionale rispetto all’interesse del minore.
L’ipotesi derogatoria dell’affido esclusivo è specificamente disciplinata dal successivo art. 337-quater c.c.. Il c.d. affido super esclusivo è di creazione giurisprudenziale e va definito mediante il confronto con il paradigma normativo del primo: se nell’affido esclusivo, l’esercizio della responsabilità spetta ad uno solo dei genitori, ma le decisioni di maggior interesse, delineate nel sopra citato terzo comma dell’art. 337-ter c.c., vengono assunte da entrambi i genitori, nel c.d. affido super esclusivo anche le decisioni di maggior interesse vengono prese dal genitore unico affidatario, salvo diversa e più articolata conformazione stabilita nel provvedimento del giudice; l’altro genitore, non affidatario, vigila sulla istruzione ed educazione del minore e può rivolgersi al giudice quando siano assunte dal genitore affidatario in via esclusiva decisioni contrarie al suo interesse; quanti ai presupposti, posto che l’affido esclusivo, secondo il primo comma dell’art. 337-ter c.c., si fonda la contrarietà all’interesse del minore dell’ordinario regime, si deve ritenere, di conseguenza, che nell’ipotesi del cd. affido super esclusivo la contrarietà deve essere radicale, grave e rigorosamente accertata.
Considerando, invece, i criteri legislativi relativi decisioni ablative o conformativo/limitative della responsabilità genitoriale, va rilevato che ai fini della decadenza dalla responsabilità genitoriale ex art. 330 c.c. è necessario un grave pregiudizio per il figlio minore derivante o dalla violazione e trascuratezza nei doveri che connotano la responsabilità genitoriale o nell’abuso dei poteri che pure ne compongono il contenuto; mentre ai fini di provvedimenti conformativi/limitativi, l’art. 333 c.c. richiede un comportamento «comunque pregiudizievole» al figlio.
Perciò: a) nei provvedimenti ablativi e limitativi della responsabilità genitoriale viene dato rilievo preminente alle condotte soggettive incidenti in termini di pregiudizio per il minore (nell’art. 330 c.c. sono descritte le violazioni direttamente incidenti sulla titolarità della responsabilità genitoriale nell’art. 333 c.c. il pregiudizio è ancorato espressamente alla condotta disfunzionale di uno od entrambi i genitori); b) nell’affido esclusivo, viene dato rilievo alla valutazione della contrarietà all’interesse del minore non tanto di una condotta pregiudizievole di uno dei genitori, bensì sull’obiettivo accertamento della contrarietà dell’esercizio condiviso della bigenitorialità all’interesse del minore; e nell’affido super esclusivo in mancanza di una parametro normativo diretto – ferma la eccezionalità e residualità del ricorso al medesimo essendo in gioco la limitazione di un diritto fondamentale ed inviolabile della persona sia del minore che del genitore, ovvero il diritto alla bigenitorialità- si impone un accertamento rigoroso dei presupposti non potendosi escludere dall’esercizio della genitorialità la madre o il padre senza l’accertamento di condotte pregiudizievoli di non modesta entità.
La violazione del diritto alla bigenitorialità da parte del genitore che ostacoli i rapporti del figlio con l’altro genitore (anche ponendo in essere condotte che integrino gravi forme di abuso psicologico) e la conseguente necessità di garantire l’attuazione di tale diritto, non impongono necessariamente la pronuncia di decadenza del genitore malevolo dalla responsabilità genitoriale e l’allontanamento del minore dalla sua residenza, quali misure estreme che recidono ineluttabilmente ogni rapporto, giuridico, morale ed affettivo con il figlio, essendo necessaria la verifica, in applicazione del principio del superiore interesse del minore, della possibilità che tale rimedio incontri, nel caso concreto, un limite nell’esigenza di evitare un trauma, anche irreparabile, allo sviluppo fisico-cognitivo del figlio, in conseguenza del brusco e definitivo abbandono del genitore con il quale aveva sempre vissuto e della correlata lacerazione di ogni consuetudine di vita (Cass. civ. n. 9691/2022).
