La bancarotta «riparata» nelle società infragruppo

Commento

La bancarotta «riparata» nelle società infragruppo

Valerio de Gioia

Per rendere penalmente irrilevanti le operazioni infragruppo occorrono vantaggi compensativi che annullino gli svantaggi derivanti del depauperamento di una società in favore delle altre.

Non integrano il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale i pagamenti tra società infragruppo riconducibili all’operatività del contratto di “cash pooling”, purché i consigli di amministrazione delle società interessate abbiano deliberato il contenuto dell’accordo, definendone l’oggetto, la durata, i limiti di indebitamento, le aliquote relative agli interessi attivi e passivi e le commissioni applicabili (Cass. pen., sez. V, 23 giugno 2023, n. 39139).

I vantaggi compensativi, conseguiti o fondatamente prevedibili, di cui all’art. 2634, comma 3, c.c., idonei ad escludere la natura distrattiva di un’operazione infra-gruppo, devono presentare i requisiti di certezza, congruità e proporzionalità ed essere di valore almeno equivalente al sacrificio economico inizialmente sopportato dalla società fallita (Cass. pen., sez. V, 22 ottobre 2024, n. 42570).

I vantaggi compensativi debbono, poi, riequilibrare gli effetti immediatamente negativi per la società fallita e neutralizzino gli svantaggi per i creditori sociali (Cass. pen., sez. I, 1° dicembre 2022, n. 18333: in motivazione, la Corte ha precisato che la prevedibilità del vantaggio deve essere verificabile attraverso idonea e attendibile documentazione della “holding” e della società eterodiretta quale, a titolo esemplificativo, il “business plan”, i progetti industriali, le relazioni sulla gestione degli amministratori, i verbali del Consiglio di amministrazione, la corrispondenza, i contratti e le altre evidenze contabili).

Per escludere la natura distrattiva di un’operazione infragruppo invocando il maturarsi di vantaggi compensativi, non è sufficiente allegare la mera partecipazione al gruppo, ovvero l’esistenza di un vantaggio per la società controllante, dovendo invece l’interessato dimostrare il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse del gruppo, elemento indispensabile per considerare lecita l’operazione temporaneamente svantaggiosa per la società depauperata (Cass. pen., sez. V, 26 giugno 2015, n. 8253).

È quindi necessario dimostrare che, a fronte del depauperamento di una società, vi sia stato un vantaggio che riverbera in favore degli interessi complessivi del gruppo societario cui appartiene la società depauperata (Cass. pen., sez. V, 6 ottobre 2011, n. 48518).

L’elemento soggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte (Cass. pen, sez. un., 31 marzo 2016, n. 22474).

In tema di bancarotta fraudolenta per distrazione od occultamento, ad integrare l’elemento soggettivo è sufficiente il dolo generico, dal momento che è necessario che l’agente, perseguendo un interesse proprio o di terzi estranei all’impresa, abbia coscienza e volontà di porre in essere atti incompatibili con gli interessi della stessa, in quanto aventi quale conseguenza la lesione del patrimonio aziendale, la diminuzione delle garanzie patrimoniali e l’indebolimento della posizione dei creditori (Cass. pen., sez. V, 10 giugno 1998, n. 2876).

Ai fini della configurabilità della bancarotta “riparata”, non è necessaria la restituzione dei singoli beni sottratti, ma occorre che i versamenti nelle casse sociali, compiuti prima del fallimento onde reintegrare il patrimonio precedentemente pregiudicato, corrispondano esattamente agli atti distrattivi in precedenza perpetrati (Cass. pen., sez. V, 28 febbraio 2023, n. 14932).

La bancarotta cosiddetta “riparata” si configura, determinando l’insussistenza dell’elemento materiale del reato, quando la sottrazione dei beni venga annullata da un’attività di segno contrario, che reintegri il patrimonio dell’impresa prima della soglia cronologica costituita dalla dichiarazione di fallimento, così annullando il pregiudizio per i creditori, sicché l’onere dell’amministratore, che si è reso responsabile di atti di distrazione e sul quale grava una posizione di garanzia rispetto al patrimonio sociale, provare l’esatta corrispondenza tra i versamenti compiuti e gli atti distrattivi precedentemente perpetrati (Cass. pen., sez. V, 24 novembre 2017, n. 57759). Non configura la bancarotta cosiddetta “riparata” la restituzione dell’importo ricevuto o sottratto mediante mere operazioni contabili (c.d. “giri” di denaro) tra società del medesimo gruppo, senza nuovi apporti finanziari esterni, trattandosi di un “adempimento apparente”, inidoneo a reintegrare, nella sua effettività ed integralità, il patrimonio dell’impresa prima della dichiarazione dello stato di insolvenza e ad annullare il pregiudizio per i creditori (Cass. pen., sez. V, 3 novembre 2020, n. 13382).