L’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo non viola il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di cui all’art. 8 CEDU

Commento

L’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo non viola il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di cui all’art. 8 CEDU

Valerio de Gioia

L’esercizio del potere demolitorio a fronte dell’opera abusiva, consacrato in sede penale con il presupposto contestuale della sentenza di condanna, è del resto vincolato anche in sede amministrativa (in ciò rinvenendosi un punto di contatto tra ordine demolitorio giudiziale e amministrativo), come riconosciuto anche dalla giurisprudenza amministrativa, laddove è stato stabilito che “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso anche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” (Cons. Stato, Ad. Plen., 9/2017; Cons. Stato, 5 dicembre 2024, n. 10000).

Nel medesimo senso, quanto alla vincolatività del potere demolitorio, quale che sia l’Autorità a ciò legittimata, si è espressa la giurisprudenza penale, che ha affermato più volte che la demolizione ordinata dal giudice penale costituisce atto dovuto, esplicazione di un potere autonomo e non alternativo a quello dell’autorità amministrativa, con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione, un potere che si pone a chiusura del sistema sanzionatorio amministrativo.

L’unico profilo in cui sembra venire in rilievo la possibilità che attraverso una valutazione discrezionale, ma non giudiziaria, si escluda, definitivamente, la demolizione dell’opera abusive, appare fornito dalla previsione di cui all’art. 31, comma 5, d.P.R. 380/01 laddove prevede che “L’opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, culturali, paesaggistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico previa acquisizione degli assensi, concerti o nulla osta comunque denominati delle amministrazioni competenti ai sensi dell’articolo 17-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nei casi in cui l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, culturali, paesaggistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico, il comune, previa acquisizione degli assensi, concerti o nulla osta comunque denominati delle amministrazioni competenti ai sensi dell’articolo 17-bis della legge n. 241 del 1990, può, altresì, provvedere all’alienazione del bene e dell’area di sedime determinata ai sensi del comma 3, nel rispetto delle disposizioni di cui all’articolo 12, comma 2, della legge 15 maggio 1997, n. 127, condizionando sospensivamente il contratto alla effettiva rimozione delle opere abusive da parte dell’acquirente”. Trattasi di ipotesi eccezionale, di stretta interpretazione, che comunque conferma la assoluta vincolatività dell’ordine di demolizione per il giudice penale. Altri casi sono pur previsti quali circostanze ostative alla demolizione contestuale ad intervenuta condanna, ma sono sottratti ad ogni valutazione e potere del giudice penale (a conferma della vincolatività del suo ordine demolitorio) e, piuttosto, affidati all’ente pubblico competente – seppur comunque mediante esercizio di discrezionalità tecnica, come tale sottratta ad ogni libera valutazione della Pubblica Amministrazione -, oltre che evidentemente rilevanti nella fase giudiziaria della esecuzione (altrimenti la portata estintiva del reato di queste fattispecie, appresso indicate, escluderebbe in origine la condanna e la correlata demolizione): si tratta del condono e della rilascio di permesso in sanatoria ex art. 36, d.P.R. 380/01. In tal senso si è espressa la consolidata giurisprudenza di legittimità, secondo la quale, in tema di reati edilizi, l’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna, per la sua natura di sanzione amministrativa applicata dall’autorità giudiziaria, non è suscettibile di passare in giudicato essendone sempre possibile la revoca quando esso risulti assolutamente incompatibile con i provvedimenti della P.A. che abbiano conferito all’immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l’abusività (Cass. pen., sez. III, 21 novembre 2012, n. 3456), e può essere sospeso solo qualora sia ragionevolmente prevedibile, sulla base di elementi concreti, che in un breve lasso di tempo sia adottato dall’autorità amministrativa o giurisdizionale un provvedimento che si ponga in insanabile contrasto con detto ordine di demolizione, non essendo invece sufficiente una mera possibilità del tutto ipotetica che si potrebbe verificare in un futuro lontano o comunque entro un tempo non prevedibile ed in particolare la semplice pendenza della procedura amministrativa o giurisdizionale, in difetto di ulteriori concomitanti elementi che consentano di fondare positivamente la valutazione prognostica.

Ancora, in tema di reati edilizi, l’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna è suscettibile di revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all’immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l’abusività, fermo restando il potere dovere del giudice dell’esecuzione di verificare la legittimità dell’atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio (Cass. pen., sez. III, 21 ottobre 2014, n. 47402).

Dunque, in estrema sintesi, l’ordine di demolizione impartito dal giudice a seguito di sentenza di condanna è: doveroso, incide, quale misura amministrativa ripristinatoria, sulla res abusiva e che sia ancora tale, senza che alcun rilievo possa assumere la posizione di terzi non responsabili dell’abuso, ed in fase di esecuzione esso è passibile di revoca quando risulti assolutamente incompatibile con i provvedimenti della P.A. che abbiano conferito all’immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l’abusività.

Da quanto sinora esaminato poi, la scelta legislativa, di corredare la condanna penale per opere abusive di un ordine di demolizione, esprime una valutazione che appare frutto sia di una assicurata tutela degli interessi di parte in contraddittorio, sia di una particolare considerazione dell’esigenza, pubblica, di preservare il territorio, pur con la costante preoccupazione di assicurare che il ripristino riguardi opere persistentemente abusive, così da lasciare spazio comunque alla rilevanza di provvedimenti sopravvenuti che ne escludano tale carattere.

Del resto, già la Suprema Corte ha osservato come, con la sentenza della Corte EDU del 20 gennaio 2009, Sud Fondi (cfr. in motivazione Cass. pen., sez. III, n. 47281 del 2009) si sia ritenuto giustificato e conforme anche alle norme della CEDU, un ordine di demolizione delle opere abusive incompatibili con le disposizioni degli strumenti urbanistici, eventualmente accompagnato da una dichiarazione di inefficacia dei titoli abilitativi illegittimi (par. 140: “Sarebbe stato ampiamente sufficiente prevedere la demolizione delle opere incompatibili con le disposizioni pertinenti e dichiarare inefficace il progetto di lottizzazione”): così da potersi reputare implicitamente ammesso, anche a livello convenzionale, che una tale sanzione ripristinatoria possa considerarsi giustificata rispetto allo scopo, perseguito dalle norme interne, di assicurare una ordinata programmazione e gestione degli interventi edilizi.

Da questa impostazione, che guarda alla collocazione sistematica ed a più livelli, dell’ordine di demolizione ed alla ratio e valutazione di interessi ad esso sottesi, discende il rigore con il quale l’interprete deve accostarsi nell’esaminare eventuali limiti, in fase esecutiva, alla esecuzione dell’ordine stesso.

Il diritto all’abitazione, riconducibile agli artt. 2 e 3 Cost. e all’art. 8 CEDU, non è tutelato in termini assoluti, ma è contemperato con altri valori di pari rango costituzionale, come l’ordinato sviluppo del territorio e la salvaguardia dell’ambiente, che giustificano, secondo i criteri della necessità, sufficienza e proporzionalità, l’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo, sempre che tale provvedimento si riveli proporzionato rispetto allo scopo che la normativa edilizia intende perseguire, rappresentato dal ripristino dello status preesistente del territorio (cfr. Cass. pen., sez. III, 11 settembre 2019, n. 48021). Va precisato, al riguardo, che l’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo neppure contrasta con il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di cui all’art. 8 Conv. EDU , posto che, non essendo desumibile da tale norma la sussistenza di alcun diritto “assoluto” ad occupare un immobile, anche se abusivo, solo perché casa familiare, il predetto ordine non viola in astratto il diritto individuale a vivere nel proprio legittimo domicilio, ma afferma in concreto il diritto della collettività a rimuovere la lesione di un bene o interesse costituzionalmente tutelato ed a ripristinare l’equilibrio urbanistico-edilizio violato (Cass. pen., sez. III, 26 aprile 2018, n. 24882; Cass. pen., sez. III, 10 marzo 2016, n. 18949; Cass. pen., sez. III, 9 novembre 2022, n. 3704; Cass. pen., sez III, 29 settembre 2022, n. 1668).

In tale quadro, in tema di reati edilizi, il giudice, nel dare attuazione all’ordine di demolizione di un immobile abusivo adibito ad abituale abitazione di una persona è tenuto a rispettare il principio di proporzionalità come elaborato dalla giurisprudenza convenzionale nelle sentenze Corte EDU, 21 aprile 2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria, e Corte EDU, 4 agosto 2020, Kaminskas c. Lituania, considerando l’esigenza di garantire il rispetto della vita privata e familiare e del domicilio, di cui all’art. 8 della Convenzione EDU, e valutando, nel contempo, la eventuale consapevolezza della violazione della legge da parte dell’interessato, per non incoraggiare azioni illegali in contrasto con la protezione dell’ambiente, nonché i tempi a disposizione del medesimo, dopo l’irrevocabilità della sentenza di condanna, per conseguire, se possibile, la sanatoria dell’immobile ovvero per risolvere le proprie esigenze abitative (così Cass. pen., sez. III, 14 dicembre 2020, n. 423).

Le linea guida individuate dalla giurisprudenza di legittimità e da quella convenzionale che debbono orientare il test di proporzionalità devoluto al giudice in fase esecutiva, al fine di valutare se sia giustificata la immediata esecuzione del provvedimento di demolizione, alla luce delle peculiarità del singolo caso, che è onere di chi intende avvelarsene allegare in modo puntuale, possono essere sintetizzate nei termini di seguito indicati: – è necessario che l’esecuzione dell’ordine di demolizione incida sul diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di una persona tutelato dall’art. 8 della CEDU, per cui l’esigenza di procedere al bilanciamento dei contrapposti interessi sussiste solo nel caso di demolizione di un manufatto adibito ad abituale residenza mentre non si pone nel caso venga opposto il diritto alla tutela della proprietà (Cass. pen., sez. III, 12 gennaio 2022, n. 2532; Cass. pen., sez. III, 14 dicembre 2020, n. 423; Cass. pen., sez. III, 4 ottobre 2023, n. 47693); – assumono rilevo la consapevolezza da parte dell’interessato dell’illiceità dell’intervento edilizio che ha originato l’ordine di demolizione, la gravità dell’illecito, da valutarsi anche in considerazione delle disposizioni normative violate, e la tipologia dell’abuso, se di dimensioni tali da farlo ritenere di necessità (Cass. pen., sez. III, 12 gennaio 2022, n. 2532; Cass. pen., sez. III, 14 dicembre 2020, n. 423; Cass. pen., sez. III, 18 gennaio 2022, n. 5822; Cass. pen., sez. III, 10 novembre 2020, n. 7412; Cass. pen., sez. III, 4 ottobre 2023, n. 47693); – è necessario che sia trascorso un arco temporale ragionevole fra l’accertamento del reato e l’attivazione del procedura esecutiva, così da consentire al destinatario dell’ordine di demolizione di “legalizzare” l’immobile, se possibile, o di esperire i mezzi di tutela dei propri interessi offerti dall’ordinamento e di reperire nuove soluzioni abitative (Cass. pen., sez. III, 12 gennaio 2022, n. 2532; Cass. pen., sez. III, 14 dicembre 2020, n. 423); – assumono rilievo le condizioni personali dell’interessato, quali l’età avanzata, le condizioni di salute e il basso reddito con la precisazione però che tali condizioni, di per sé sole, non posso assumere importanza decisiva dovendo essere valutate congiuntamente con la consapevolezza dell’illiceità dell’intervento edilizio e con l’arco temporale decorso dall’accertamento dell’abuso al fine di verificare se l’interessato abbia avuto la posizione di legalizzare il manufatto e di reperire un alloggio alternativo (Cass. pen., sez. III, 19 gennaio 2022, n. 7127; Cass. pen., sez. III, 17 ottobre 2023, n. 46199); – assume rilevo che vi sia stata per l’interessato la possibilità di poter far valere le sue ragioni davanti a un organo indipendente (Cass. pen., sez. III, 17 ottobre 2023, n. 46199); – è necessario che i fatti allegati dall’autore dell’abuso per contrastare l’esecuzione dell’ordine di demolizione non siano dipendenti dalla sua inerzia o, comunque, dalla sua volontà, non potendo il condannato lucrare sulle conseguenze derivate dal suo inadempimento a un dovere imposto da una sentenza divenuta irrevocabile (Cass. pen., sez. III, 15 febbraio 2023, n. 21198; Cass. pen., sez. III, 2 novembre 2023, n. 48820). Il principio di proporzionalità, dunque, presuppone la cogenza dell’ordine di demolizione dell’opera abusivamente realizzata e la sua inderogabile funzione ripristinatoria di un “ordine urbanistico” tuttora violato, non potendo essere utilizzato per eludere tale funzione con il rischio di legittimare ‘ex post’, nei fatti, condotte costituenti reato e di consolidarne il relativo prodotto/profitto. Esso si frappone all’esecuzione dell’ordine di demolizione per ragioni estranee alla adozione dell’ordine stesso; esso non incide nella fase deliberativa dell’ordine, bensì in quella esecutiva. Per questo i fatti addotti a sostegno del rispetto del principio di proporzionalità devono essere allegati (e accertati) in modo rigoroso, dovendosene far carico (quantomeno sul piano dell’allegazione) chi intende avvalersene per paralizzare (per vero comunque solo temporaneamente, dovendosi escludere una revoca definitiva per quanto sinora osservato) il ripristino di un ordine violato. In altri termini (cfr. Cass. pen., sez. III, 11 settembre 2019, n. 48021), il principio di proporzionalità non può essere indiscriminatamente e genericamente dedotto e utilizzato per legittimare la violazione dell’ordine di demolizione irrevocabilmente e necessariamente impartito dal giudice, poiché a tanto si arriverebbe opponendo sempre e comunque la violazione del domicilio o di altri diritti o interessi personali.