Commento
«Project financing» e responsabilità precontrattuale della P.A.
Giovanna Suriano
La giurisprudenza amministrativa, a partire dalle Adunanze plenarie nn. 2155 del 15 ottobre 2010 e 1 del 28 gennaio 2012, all’interno del project financing enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (salva la recente declaratoria di contrarietà di tale istituto al diritto europeo). La fase preliminare di individuazione del promotore, della quale qui si controverte, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto intesa non già alla scelta della migliore tra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (in termini, tra le tante Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2020, n. 1005).
In tale cornice si è anche escluso, proprio in relazione al fondamento di razionalità della fase preliminare di individuazione del promotore, che il mancato rispetto del termine (perentorio) di tre mesi per la valutazione della fattibilità della proposta determini come effetto quello di una maggiore “strutturazione” del procedimento, ad instar di un procedimento di gara, anche perché una siffatta “conversione” non ha attinenza con la dichiarata perentorietà del termine (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2023, n. 5184).
Il punto fondamentale è che la scelta del promotore di una procedura di finanza di progetto non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’Amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare; ciò appare tanto più vero ove si consideri che l’Amministrazione, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6633), non creandosi alcun vincolo per l’Amministrazione e, corrispondentemente, enucleandosi una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata) in capo al privato, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione in ordine alla opportunità di contrattare sulla base della proposta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 820).
Di conseguenza, va rilevato che nemmeno in caso di particolare numero e incidenza delle modifiche apportate all’originaria proposta progettuale, ciò possa determinare l’insorgere in capo al proponente di una posizione di affidamento giuridicamente qualificata alla prosecuzione dell’iter.
Secondo la giurisprudenza, la responsabilità precontrattuale della p.a. non sorge per il sol fatto che essa abbia deciso o meno di avviare e/o concludere la procedura di project financing, ma si determina nel momento in cui il privato può effettivamente vantare un affidamento obiettivamente meritevole di tutela, dimostrando di non avere “colpevolmente” contribuito a creare il proprio affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2023, n. 7927); in base ad un orientamento consolidato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2021, n. 368; id., 11 gennaio 2018, n. 111), nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione circa il buon esito delle trattative (così, Cons. Stato, sez. V, 12 agosto 2021, n. 5870); tale responsabilità sussiste nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, nascendo dal fatto che il soggetto pubblico, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tiene un comportamento illecito, in quanto lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative.
Tale responsabilità, ad esempio, è stata riconosciuta nel caso in cui una p.a. prima pronunci la dichiarazione di pubblico interesse – approvando il progetto proveniente dal promotore – e successivamente annulli d’ufficio la stessa per una diversa valutazione sulla convenienza economica del ricorso allo strumento della finanza di progetto e, tanto, anche in presenza della legittimità del provvedimento di autotutela (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 111).
