Incostituzionale il divieto di prevalenza dell’attenuante della riparazione integrale del danno sulla recidiva reiterata

Commento

Incostituzionale il divieto di prevalenza dell’attenuante della riparazione integrale del danno sulla recidiva reiterata

Valerio de Gioia

L’art. 69, comma 4, c.p., come sostituito dall’art. 3, L. 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), introduce una deroga al normale funzionamento del bilanciamento di circostanze eterogenee, quale definito nei primi tre commi della medesima disposizione.

In particolare, l’art. 69 c.p. prevede, nei menzionati primi tre commi, che: «[q]uando concorrono insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti, e le prime sono dal giudice ritenute prevalenti, non si tien conto delle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti. Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tien conto degli aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti. Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza, si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze».

Il comma 4, nel contemplare l’applicazione dei richiamati criteri anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, fa eccezione per l’aggravante della recidiva reiterata, di cui all’art. 99, comma 4, c.p., rispetto alla quale stabilisce che «vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti», sicché opera una deroga alla previsione di cui all’art. 69, comma 2, c.p..

È stata sollevata questione di legittimità costituzionale del divieto di prevalenza della circostanza attenuante comune della riparazione integrale del danno sulla recidiva reiterata.

Si tratta della prima ipotesi contemplata dall’art. 62, n. 6), c.p. che considera quale diminuente «l’avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni».

Il medesimo art. 62, n. 6), c.p. aggiunge a tale previsione altre due attenuanti, distinte e alternative rispetto alla precedente: «l’essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell’ultimo capoverso dell’articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato», nonché «l’avere partecipato a un programma di giustizia riparativa con la vittima del reato, concluso con un esito riparativo. Qualora l’esito riparativo comporti l’assunzione da parte dell’imputato di impegni comportamentali, la circostanza è valutata solo quando gli impegni sono stati rispettati». Previsione, quest’ultima, aggiunta dall’art. 1, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 150 (Attuazione della legge 27 settembre 2021, n. 134, recante delega al Governo per l’efficienza del processo penale, nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari).

La collocazione topografica della diminuente di cui alla prima parte dell’art. 62, n. 6), c.p. a latere di altre due attenuanti che valorizzano condotte collaborative del reo, agevola l’individuazione della ratio della fattispecie oggetto dell’odierno giudizio.

L’attenuante in parola mira a favorire e a incoraggiare un comportamento cooperativo del reo vòlto a rimuovere, prima del giudizio penale, tutti gli effetti pregiudizievoli del reato suscettibili di riparazione sul piano civilistico. Tale norma si raccorda, infatti, in via sistematica, all’art. 185 c.p., il quale stabilisce, al primo comma, che «[o]gni reato obbliga alle restituzioni, a norma delle leggi civili» e, al secondo comma, che «[o]gni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui».

La fattispecie costitutiva dell’attenuante presuppone, pertanto, che – per effetto di un adempimento integrale e antecedente al giudizio penale (sull’esclusione di adempimenti parziali o rateali, Corte di cassazione, sezione seconda penale, sentenza 14 gennaio-13 marzo 2026, n. 9810; sezione settima penale, ordinanza 25 novembre 2025-9 gennaio 2026, n. 739; sezione seconda penale, sentenza 12 febbraio-12 marzo 2021, n. 9877) – abbia luogo l’estinzione sia dell’obbligazione restitutoria, ove possibile, sia di quella risarcitoria, riferita a tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali (da ultimo, Corte di cassazione, sezione seconda penale, sentenze 1 ottobre-30 dicembre 2024, n. 47606; 28 marzo-26 aprile 2024, n. 17346; sezione terza penale, sentenza 27 aprile-23 novembre 2023, n. 47018).

Quanto alla natura dell’attenuante in esame, la Corte Costituzionale ha già in passato evidenziato che l’art. 62, n. 6), prima parte, c.p. dà «preminente risalto […] alla figura della persona offesa e all’esigenza che il pregiudizio da questa subìto a causa del comportamento criminoso del colpevole sia interamente ristorato». In particolare, ha ritenuto che alla diminuente debba riconoscersi un «carattere essenzialmente oggettivo», anche al fine di evitare una «arbitraria svalutazione dell’istituto dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile […], istituto che svolge nel nostro ordinamento una insostituibile funzione riequilibratrice, in attuazione degli imperativi contenuti nell’art. 3 della Costituzione» (sentenza n. 138 del 1998). Pertanto, in linea con quanto previsto dall’art. 185 c.p., ha ritenuto che la suddetta diminuente sia applicabile «anche quando l’intervento risarcitorio, comunque riferibile all’imputato, sia compiuto, prima del giudizio», da soggetti civilmente responsabili, diversi dal reo, poiché ciò favorisce da parte di quest’ultimo «un intervento sollecitatorio presso l’ente assicuratore» (sentenza n. 138 del 1998).

La giurisprudenza di legittimità successiva a tale pronuncia ha visto in alcuni casi sostenere che «l’attenuante del risarcimento del danno, per beneficiare della quale la riparazione deve essere integrale, è soggettiva quanto agli effetti, ai sensi dell’art. 70 c.p., ma non anche ai fini del suo contenuto, per il quale deve qualificarsi come oggettiva, sicché nel conflitto di interessi tra reo e vittima del reato, la prevalenza dell’interesse di quest’ultima all’integralità della riparazione non lascia alcuno spazio a pur eloquenti manifestazioni di ravvedimento del reo» (Corte di cassazione, sezione quinta penale, sentenza 7 febbraio-16 maggio 2024, n. 19608; nello stesso senso, sezione terza penale, sentenze 20 ottobre-11 novembre 2022, n. 42928 e 15 luglio 2021-28 settembre 2021, n. 35632).

Al contempo, non sono mancate, specie di recente, anche ricostruzioni che, facendo perno sull’esigenza che l’intervento risarcitorio debba essere «riferibile all’imputato» (sentenza n. 138 del 1998), richiedono, oltre alla riparazione integrale del danno, che esso sia comunque riconducibile alla volontà del reo (Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza 18 giugno-29 settembre 2025, n. 32174; sezioni unite penali, sentenza 22 gennaio-11 febbraio 2009, n. 5941), anche quale «prova tangibile dell’avvenuto ravvedimento […] e, quindi, della sua minore pericolosità sociale» (Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza 18 settembre 2025-23 gennaio 2026, n. 2701, nonché sentenza 8 luglio-16 settembre 2005, n. 33724).

La natura oggettiva della diminuente della riparazione integrale del danno presuppone, in ogni caso, un’attività da parte dell’autore del reato che, anche nel caso dell’adempimento da parte del terzo civilmente responsabile, è tenuto comunque ad attivarsi nei confronti di quest’ultimo.

La ratio dell’attenuante risiede, infatti, in una condotta collaborativa dell’autore del reato che realizza o contribuisce a realizzare l’effetto della tempestiva riparazione integrale del danno, sì da rendere «ex post meno grave la vulnerazione dell’ordine giuridico provocata dal reato» (sentenza n. 138 del 1998). La rimozione degli effetti civili pregiudizievoli del reato prima del giudizio penale riduce, infatti, oggettivamente, sia pure a posteriori, l’offesa cagionata dal reato al bene giuridico protetto.

Tale ricostruzione della diminuente non impedisce, in pari tempo, di inferire dal tipo di condotta tenuta in concreto dal reo anche indici di un suo ravvedimento e di una sua minore pericolosità sociale. Di conseguenza, non è da escludere che, in sede di calcolo proporzionale dell’incidenza della circostanza sulla pena (art. 65, secondo comma, c.p.) e nella valutazione in concreto del bilanciamento di circostanze eterogenee (art. 69 c.p.), oggetto dell’odierno giudizio, il giudice possa attribuire rilevanza anche a eventuali segni di una resipiscenza dell’autore del reato.

Così rievocati i caratteri dell’attenuante della riparazione integrale del danno, plurime sono le ragioni che inducono a ritenere lesivo del principio di proporzionalità e della finalità rieducativa della pena il divieto previsto, rispetto a essa, dall’art. 69, comma 4, c.p.

Poiché la riparazione integrale del danno determina, sia pure a posteriori, una riduzione dell’oggettiva offensività del reato, vietare sempre e in astratto il giudizio di prevalenza rispetto alla recidiva reiterata comporta che il giudice non possa valorizzare adeguatamente la diminuente anche in quelle ipotesi nelle quali la rimozione degli effetti civili pregiudizievoli attenua grandemente il vulnus cagionato dal reato. In tal modo, si attribuirebbe un rilievo sproporzionato ed eccessivo alla recidiva reiterata, in un sistema che non è orientato «alla “colpa d’autore”, o alla mera neutralizzazione della pericolosità individuale» (sentenza n. 141 del 2023).

Una simile conseguenza del meccanismo preclusivo, insito nella norma censurata, incide, del resto, anche sulla finalità rieducativa, chiamata a dare adeguato risalto a condotte che tendono, almeno in parte, a ricomporre la rottura con l’ordinamento giuridico insita nella commissione di un reato.

Inibire al giudice di accertare in concreto la prevalenza di tale diminuente sull’aggravante della recidiva reiterata equivale a impedire a una disposizione che ha la chiara finalità di incentivare un comportamento virtuoso di dispiegare appieno i propri effetti (sentenza n. 74 del 2016). Questo «scoraggia […la] scelta collaborativa» del reo (sentenza n. 201 del 2023) e indebolisce in maniera significativa il favor che il legislatore ha inteso creare rispetto alla su evocata condotta (in tal senso, sentenza n. 56 del 2025).

Tale rilievo assume un significato ancora più pregnante nel quadro di un ordinamento giuridico – come quello attuale – che, in relazione ai reati procedibili a querela soggetta a remissione, è giunto finanche a valorizzare condotte riparatorie ai fini della stessa estinzione del reato (art. 162-ter c.p., introdotto dall’art. 1, comma 1, della legge 23 giugno 2017, n. 103, recante «Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario»).

Da ultimo, posto che nel valutare in concreto il bilanciamento di circostanze il giudice può dare rilievo al tipo di condotta collaborativa tenuta dal reo nel riparare integralmente il danno e, dunque, a eventuali indici di ravvedimento e di minore pericolosità sociale dell’autore del reato, ne discende un’ulteriore ragione che rende evidente l’esigenza di superare il divieto di prevalenza rispetto alla recidiva reiterata.

Se è vero, infatti, che quest’ultima è focalizzata sul comportamento del reo tenuto prima del compimento dell’illecito, in quanto indice di un’insensibilità alla deterrenza penale, non si può escludere a priori un giudizio di prevalenza su di essa della diminuente che, nel guardare al comportamento del reo tenuto dopo la commissione dell’illecito, potrebbe in concreto evidenziare un ravvedimento e una minore pericolosità sociale.

In definitiva, l’attenuante della riduzione integrale del danno mostra un volto composito: è finalizzata a incentivare una condotta collaborativa del reo diretta a rimuovere, prima del giudizio penale, ogni effetto civile pregiudizievole derivante dal reato allo scopo primario di ridurre il vulnus oggettivamente cagionato al bene giuridico protetto, senza in pari tempo escludere la possibilità che siano accertati in concreto eventuali indici di ravvedimento dell’autore del reato, suscettibili di essere valorizzati nella dosimetria sanzionatoria.

Escludere aprioristicamente un giudizio in concreto di prevalenza di tale attenuante rispetto alla recidiva reiterata lede, dunque, sotto molteplici angolazioni, il principio di proporzionalità della pena e la sua finalità rieducativa, che deve ispirarsi a istanze di «recupero, riparazione, riconciliazione e reinserimento sociale» (sentenza n. 179 del 2017, punto 4.4. del Considerato in diritto).

Per queste ragioni, l’art. 69, comma 4, c.p. deve ritenersi costituzionalmente illegittimo nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza dell’attenuante della riparazione integrale del danno di cui all’art. 62, n. 6), prima parte, c.p. sulla recidiva di cui all’art. 99, comma 4, c.p.