Commento
L’onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando di gara
Matteo Carabellese
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che l’interesse dell’operatore economico ad impugnare la lex specialis di gara si collega, di norma, all’esito (sfavorevole) della gara medesima; solo in via di eccezione può e deve predicarsi un onere di immediata impugnazione qualora venga in discussione la legittimità di “clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta” (Ad. Plen., n. 4 del 2018 e, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 3189/2025).
In linea di coerenza con tale impostazione, la sentenza della terza sezione del Consiglio di Stati n. 7898 del 2025, nell’escludere che la disciplina dei princìpi del risultato e di buona fede possa “tradursi nell’imposizione all’operatore privato di un onere tendente a superare il vizio del provvedimento prima dello svolgimento della gara, pena l’irricevibilità o inammissibilità (o infondatezza) del ricorso giurisdizionale (o di specifiche censure) avverso gli atti terminali della gara stessa”, ha precisato che “la ricordata sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 4 del 2018 ha chiarito che la tutela giurisdizionale avverso l’impugnazione di bandi illegittimi si esercita, di regola, solo “unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato”; solo in via di eccezione la sentenza ha affermato l’onere di immediata impugnazione di clausole che abbiano effetto escludente (anche indirettamente, in termini di formulazione dell’offerta). Tale conclusione poggia sulla disciplina, anche costituzionale (si vedano, in particolare. i punti 16.8., 18.7.1. e 19.1.2. della motivazione della sentenza appena richiamata) e comunitaria (Corte di Giustizia dell’U.E., sentenza 5 aprile 2016 in causa C-689/13), della tutela processuale amministrativa avverso i bandi di gara illegittimi: essa, pertanto, non può essere alterata dalla disciplina “di principio” del (procedimento di evidenza pubblica, e del) rapporto negoziale, ammesso che a quest’ultima possa ricondursi il significato di imporre uno sforzo esigibile in tal senso”.
La sentenza della quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 284/2021 ha poi chiarito che “con la citata decisione n. 4/2018 l’Adunanza plenaria ha ribadito, non solo che deve restare escluso l’onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia (come già affermato nel precedente n. 1/2003), ma anche che, con riferimento alla vigente legislazione (D.L.vo n. 50 del 18 aprile 2016, siccome modificato dal D.L.vo n. 56 del 19 aprile 2017), sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta. Queste ultime sono le uniche eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando ed, in quanto tali, sono di stretta interpretazione”. Tale sentenza, relativa alla fattispecie di impugnazione del bando, proposta prima dello svolgimento della gara, da parte di un operatore economico che abbia presentato un’offerta di partecipazione alla gara stessa, ha chiarito che “vanno considerate “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico”. La sentenza in esame ha quindi ulteriormente precisato che seppure si sia ammessa la legittimazione all’impugnazione immediata del bando da parte dell’operatore economico che abbia poi partecipato alla gara (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2019, n. 8088), siffatta partecipazione costituisce un indice molto serio della portata non immediatamente escludente degli atti di gara. Soprattutto quando la presentazione della domanda di partecipazione non si presti alla prognosi, con carattere di ragionevole certezza, di esito infausto, ma anzi l’offerta dell’operatore economico ricorrente sia reputata ammissibile e valutata dalla stazione appaltante, unitamente a diverse altre, risulta per tabulas la mancanza di impedimenti alla sua formulazione. Ne consegue che, in casi siffatti, quando l’operatore economico abbia partecipato alla gara presentando un’offerta ammessa e valutata dalla stazione appaltante, l’onere della prova della portata immediatamente escludente del bando è più gravoso. Esso è soddisfatto soltanto quando il ricorrente fornisca adeguata dimostrazione che, malgrado ciò, l’offerta non è economicamente utile né competitiva, vale a dire che, pur non precludendo il bando la partecipazione alla gara né l’eventuale aggiudicazione, le condizioni dell’affidamento resterebbero comunque lesive dell’interesse effettivo all’aggiudicazione, cioè al bene della vita messo in gara, perché non in grado di garantire un adeguato utile d’impresa.
