Commento
Il potere dell’Amministrazione di ritirare con efficacia retroattiva un proprio atto illegittimo
Giovanna Suriano
Il potere di annullamento d’ufficio, ovvero il potere dell’Amministrazione di ritirare con efficacia retroattiva (ex tunc) un proprio atto illegittimo, trova la sua disciplina positiva fondamentale nell’art. 21-nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241.
Tale disposizione, nella sua architettura originaria e nelle sue successive modificazioni, subordina l’esercizio di detto potere a tre presupposti concorrenti: l’illegittimità originaria del provvedimento; la sussistenza di ragioni di interesse pubblico, attuali e concrete, alla sua rimozione (che non possono esaurirsi nel mero ripristino della legalità); l’esercizio del potere entro un “termine ragionevole”, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
La determinazione del requisito del “termine ragionevole” era in precedenza rimessa a una valutazione casistica del giudice amministrativo, che ponderava la complessità della vicenda, il tempo trascorso, il consolidamento della situazione giuridica del privato e l’intensità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto. Sebbene orientata a tutelare l’affidamento, questa impostazione lasciava ampi margini di incertezza, risolvendosi in una prognosi ex post non sempre prevedibile per il cittadino.
La spinta verso una maggiore certezza ha trovato un primo, decisivo approdo legislativo con la c.d. “Riforma Madia” (legge n. 124/2015), che ha modificato l’art. 21-nonies introducendo un termine massimo, fissato in diciotto mesi, per l’annullamento dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici.
La “ragionevolezza” del termine, da clausola generale elastica, si è così cristallizzata in un dato normativo preciso, fatta salva la sola eccezione dei casi di provvedimenti ottenuti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione o di atto di notorietà false o mendaci, per le quali il termine non opera.
Il c.d. “Decreto Semplificazioni” del 2021 (D.L. n. 77/2021), ha ulteriormente ridotto il termine a dodici mesi, a conferma della volontà legislativa di circoscrivere in modo ancora più netto il potere di autotutela.
La Corte Costituzione con la sentenza n. 88/2025 si è recentemente pronunciata sulla legittimità costituzionale dell’art. 21-nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241 in ordine alla previsione di un limite temporale fisso di dodici mesi per l’annullamento in autotutela di un provvedimento a carattere autorizzativo illegittimamente rilasciato.
La Corte ha affermato che il termine di dodici mesi è il frutto di un ponderato e non manifestamente irragionevole bilanciamento realizzato dal legislatore. La fissazione di un termine fisso, trascorso il quale il potere di autotutela si consuma, rappresenta il punto di caduta di questo bilanciamento. Il legislatore ha ritenuto che l’incertezza perpetua dei rapporti giuridici costituisca un “costo” per l’intero sistema (danneggiando la circolazione dei beni, la fiducia degli operatori, gli investimenti) superiore al beneficio derivante dal poter rimediare sine die a un errore dell’amministrazione. Secondo la Corte questa scelta, lungi dall’essere irragionevole, risponde a un’esigenza fondamentale dello Stato: il legittimo affidamento è infatti «ricaduta e declinazione “soggettiva”» della certezza del diritto, la quale, a propria volta, integra un «elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto», connaturato sia all’ordinamento nazionale, sia al sistema giuridico sovranazionale (sentenze n. 36 del 2025, n. 70 del 2024, n. 188 del 2022 e n. 210 del 2021, 241 del 2019, n. 73 del 2017, n. 170 e n. 160 del 2013).
Inoltre la Corte ha sottolineato come il legislatore abbia già previsto un correttivo per i casi in cui l’affidamento del privato non sia meritevole di tutela: l’eccezione di cui al comma 2-bis dello stesso art. 21-nonies. Tale norma, infatti, esclude l’applicazione del termine perentorio quando il provvedimento sia stato ottenuto sulla base di false rappresentazioni dei fatti o dichiarazioni mendaci. Questo, secondo la Corte, è l’unico temperamento al principio di certezza ammesso dal sistema: la stabilità viene meno solo quando la situazione è stata viziata all’origine da un comportamento doloso o gravemente colposo del privato, in altri termini in assenza di “buona fede”. Il termine finale non opera se il contrasto tra la fattispecie rappresentata e la fattispecie reale sia rimproverabile all’interessato, tanto se determinato da dichiarazioni false o mendaci la cui difformità, se frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante, dovrà scontare l’accertamento definitivo in sede penale, quanto se determinato da una falsa rappresentazione della realtà di fatto, accertata inequivocabilmente dall’amministrazione con i propri mezzi (Cons. Stato, sez. IV, 7 maggio 2025, n. 3876 e 14 agosto 2024, n. 7134; sezione VI, 27 febbraio 2024, n. 1926). Anche in tale caso, infatti, l’erroneità dei presupposti per il rilascio del provvedimento amministrativo non è imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’amministrazione, ma esclusivamente alla parte che ha fornito una falsa descrizione della realtà fattuale, oggettivamente verificabile e non opinabile.
L’operare del termine rigido e la previsione della sua inapplicabilità, con il riespandersi del solo limite del «termine ragionevole», secondo la logica della protezione dell’affidamento solo se meritevole, trova riscontro anche nella loro differente decorrenza: a) la scadenza a mesi si computa − secondo la chiara formula legislativa − «dal momento dell’adozione» del provvedimento di primo grado; b) diversamente, il termine ragionevole − secondo la giurisprudenza amministrativa − ha il suo avvio dal momento della scoperta dell’illegittimità da parte della PA. Infatti, in questo secondo caso, l’amministrazione è nell’impossibilità, in un momento anteriore, di conoscere fatti e circostanze rilevanti a causa del comportamento imputabile al soggetto che ha beneficiato del provvedimento. In senso opposto, nel primo caso, l’esclusione della “decorrenza mobile” si spiega con la ragione che non può la negligenza dell’amministrazione procedente tradursi nel suo vantaggio di differire continuamente il dies a quo per l’esercizio della potestà di annullamento (tra le altre, Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 7134 del 2024; Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 1926 del 2024).
