L’affidamento eterofamiliare

Commento

L’affidamento eterofamiliare

Giovanna Spirito

Fra i diritti riconosciuti al minore dalla Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con la l. 27 maggio 1991, n. 176, sono ricompresi anche il diritto del minore alla famiglia (art. 8), a non essere separato dai propri genitori, il diritto ad intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i genitori (art. 9), salvo che la separazione o l’interruzione (temporanea) dei rapporti non si riveli necessaria nell’interesse preminente del minore (laddove, per esempio, si registrino casi di maltrattamento, di abuso o di abbandono).

L’art. 9 della Convezione prevede, inoltre, che «1. Gli Stati Parti vigilano affinché il fanciullo non sia separato dai suoi genitori contro la loro volontà a meno che le autorità competenti non decidano, sotto riserva di revisione giudiziaria e conformemente con le leggi di procedura applicabili, che questa separazione è necessaria nell’interesse preminente del fanciullo. Una decisione in questo senso può essere necessaria in taluni casi particolari, ad esempio quando i genitori maltrattano o trascurano il fanciullo oppure, se vivono separati ed una decisione debba essere presa riguardo al luogo di residenza del fanciullo. 2. In tutti i casi previsti al paragrafo 1 del presente articolo, tutte le Parti interessate devono avere la possibilità di partecipare alle deliberazioni e di far conoscere le loro opinioni. 3. Gli Stati parti rispettano il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo».

Peculiare importanza assume, inoltre, l’art. 8 della Convenzione, il quale – dando corpo all’art. 8 CEDU nella parte in cui garantisce il diritto al rispetto della vita privata e familiare del minore – stabilisce che «1. Gli Stati Parti si impegnano a rispettare il diritto del fanciullo a preservare la propria identità, ivi compresa la sua nazionalità, il suo nome e le sue relazioni famigliari, così come sono riconosciute dalla legge, senza ingerenze illegali. 2. Se un fanciullo è illegalmente privato degli elementi costitutivi della sua identità o di alcuni di essi, gli Stati parti devono concedergli adeguata assistenza e protezione, affinché la sua identità sia ristabilita il più rapidamente possibile». Con la ratifica della Convenzione, gli Stati contraenti (e, quindi, anche l’Italia) si sono impegnati a rispettare quanto stabilito all’art. 8 della Convenzione, e cioè il diritto del minore a preservare identità, nazionalità, nome e relazioni familiari così come riconosciuti dalla legge, senza ingerenze illegali. Sugli Stati grava, pertanto, un obbligo negativo che può, tuttavia, tramutarsi in obbligo positivo ogni qual volta l’ingerenza sia necessaria per assicurare al minore l’effettivo godimento dei propri diritti. A tal fine (art. 4 della Convenzione) ciascuno Stato deve introdurre nell’ordinamento misure adeguate e sufficienti e, in pari tempo, i rispettivi organi amministrativi e giurisdizionali, nell’interpretazione e applicazione delle regole che stabiliscono tali misure, devono assumere il ruolo di custodi delle garanzie indicate dall’articolo appena richiamato. Per non incorrere nelle violazioni dell’art. 8 CEDU e dell’art. 8 della Convenzione che ad esso dà consistenza concreta, dunque, la legislazione statale – successiva alla Convenzione di New York – deve rispettare gli impegni assunti su piano internazionale e i provvedimenti giurisdizionali devono proporre una lettura delle disposizioni interne – anteriori e successive – conforme alla menzionata regola della convenzionale. E in effetti, come più volte evidenziato dalla stessa Corte di Strasburgo, la CEDU non può essere interpretata isolatamente, dovendosi, ai sensi dell’art. 31, par. 3, lett. c), della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, tenere conto di ogni pertinente norma di diritto internazionale (nella specie, delle norme della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo), applicabile alle Parti contraenti.

In questa ottica debbono essere intese le previsioni normative interne in materia di provvedimenti ablativi (art. 330 c.c.) e limitativi (art. 333 c.c.) della responsabilità genitoriale, dalla cui lettura, in combinato disposto, si desume che il provvedimento di decadenza dalla responsabilità genitoriale costituisce l’extrema ratio, ossia una misura adottabile qualora la condotta del genitore si traduca in un grave pregiudizio per il minore e solo ove gli altri provvedimenti disciplinati dal legislatore non siano comunque idonei a tutelare l’interesse prevalente di quest’ultimo a crescere sano nel contesto familiare d’origine. Ciò trova conferma anche nella giurisprudenza di legittimità, secondo la quale, se non vi è un concreto pregiudizio, l’autorità giudiziaria non può intervenire, atteso che i provvedimenti modificativi ed ablativi della responsabilità genitoriale sono preordinati all’esigenza prioritaria della tutela degli interessi dei figli (Cass. civ. 14145/2017).

La Suprema Corte ha avuto occasione anche di spiegare (cfr. Cass. civ. 16569/2021, di cui si riportano, di seguito, i passaggi principali) che il principio cardine cui si ispira l’istituto dell’affidamento familiare dei minori previsto dalla L. n. 184 del 4 maggio 1983, come modificata dalla L. n. 149 del 28 marzo 2001, in quanto limitato nel tempo e finalizzato al superamento di condotte pregiudizievoli dei genitori ai sensi dell’art. 333 c.c., è quello di garantire il diritto del minore ad una crescita equilibrata all’interno della famiglia di origine.

L’affidamento familiare, in particolare, è istituto inteso quale misura offerta ad un bambino che versa in difficoltà, determinate da malattia di un genitore, isolamento sociale, trascuratezza, fenomeni di violenza fisica e psichica, relazioni disfunzionali, e quindi in casi che, temporaneamente possono ostacolare la funzione educativa e la convivenza tra genitore e figlio; è destinato a rimuovere queste situazioni di difficoltà e disagio familiare connesse all’esercizio della responsabilità genitoriale e si pone in funzione strumentale alla tutela, riconosciuta con carattere prioritario dall’ ordinamento, del diritto del minore a crescere nella propria famiglia di origine (Cass. civ. 1837/2011).

La misura rientra tra i provvedimenti convenienti per l’interesse del minore, di cui all’art. 333 c.c., in quanto volta a superare la condotta pregiudizievole di uno o di entrambi i genitori senza dar luogo alla pronuncia di decadenza dalla responsabilità genitoriale ex art. 330 c.c. (Cass. civ. 28257/2019).

Il provvedimento di affidamento familiare, ove disposto giudizialmente, deve indicare specificatamente le motivazioni di esso, nonché i tempi e i modi dell’esercizio dei poteri riconosciuti all’affidatario, e le modalità attraverso le quali i genitori e gli altri componenti il nucleo familiare possono mantenere i rapporti con il minore; deve altresì indicare il servizio sociale locale cui è attribuita la responsabilità del programma di assistenza, nonché la vigilanza durante l’affidamento con l’obbligo di tenere costantemente informati il giudice che ha disposto la misura di ogni evento di particolare importanza, illustrando, inoltre, con relazioni periodiche semestrali, l’andamento del programma di assistenza, la sua presumibile ulteriore durata e l’evoluzione delle condizioni di difficoltà del nucleo familiare di provenienza. Quanto al profilo nevralgico della durata, trattandosi di una misura che si connota specificamente per la sua temporaneità, il provvedimento di affidamento deve indicare il periodo di presumibile estensione temporale dell’affidamento, che deve essere rapportabile al complesso di interventi volti al recupero della famiglia d’origine. Invero, la situazione che giustifica l’affidamento familiare, a norma degli artt. 2 e ss., L. 184/1983, e quella che giustifica la pronuncia di adottabilità, si differenziano proprio in quanto la mancanza di “un ambiente familiare idoneo” è considerata, nel primo caso, temporanea e superabile con il detto affidamento, mentre, nel secondo caso, insuperabile e tale da non poter essere ovviata se non per il tramite della dichiarazione di adottabilità; pertanto, il provvedimento che dispone l’affidamento deve indicare il periodo di prevedibile durata dello stesso e l’eventuale proroga non può a sua volta avere durata indeterminata, atteso che la duratura ed irreversibile mancanza di un ambiente familiare idoneo per il minore determina in concreto quella situazione di abbandono che giustifica la dichiarazione di adottabilità, pur in presenza di un’attuale e positiva situazione di affidamento etero-familiare, la quale (ai sensi dell’art. 8, comma 2, L. 184/1983) non è di impedimento alla dichiarazione anzidetta (Cass. civ. 10706/2010, Cass. civ. 1837/2011).

Alla temporaneità dell’affidamento familiare consegue che lo stesso cessi con provvedimento della stessa autorità che lo ha disposto, valutato l’interesse del minore, quando sia venuta meno la situazione di difficoltà temporanea della famiglia d’origine che lo ha determinato, ovvero nel caso in cui la prosecuzione di esso rechi pregiudizio al minore; tuttavia, trascorso il periodo di durata previsto, quando non sia stato dichiarato cessato l’affidamento per le anzidette ragioni, il giudice tutelare, sentiti il servizio sociale locale interessato ed il minore, richiede, se necessario, al competente tribunale per i minorenni l’adozione di ulteriori provvedimenti nell’interesse del minore. Il giudice perciò deve stabilire la durata dell’affidamento, che non può essere sine die, disporre, se del caso, la proroga motivata, anch’essa temporalmente circoscritta, valutare la ricorrenza di una causa di cessazione della misura per il venir meno della situazione di difficoltà temporanea della famiglia di origine ovvero, qualora ciò non sia possibile perché le condizioni familiari che avevano reso opportuna la misura non sono migliorate o mutate e non consentono di reintrodurre il minore nella famiglia di origine, ascoltare il minore e sollecitare, se necessario, l’adozione di ulteriori provvedimenti nell’interesse del minore.

La situazione che giustifica l’affidamento etero-familiare, a norma degli artt. 2 e ss., L. 4 maggio 1983, n. 184, come sostituiti dai corrispondenti articoli della L. 28 marzo 2001, n. 149, e quella che giustifica la pronuncia di adottabilità si differenziano, in quanto la mancanza di “un ambiente familiare idoneo” è considerata, nel primo caso, temporanea e superabile con il detto affidamento, mentre, nel secondo caso, insuperabile e tale da non poter essere ovviata se non per il tramite della dichiarazione di adottabilità; pertanto, il provvedimento che dispone l’affidamento deve indicare il periodo di prevedibile durata dello stesso e l’eventuale proroga non può a sua volta avere durata indeterminata, atteso che la duratura ed irreversibile mancanza di un ambiente familiare idoneo per il minore determina in concreto quella situazione di abbandono che giustifica la dichiarazione di adottabilità, pur in presenza di un’attuale e positiva situazione di affidamento etero-familiare, la quale (ai sensi dell’art. 8, comma 2, L. n. 184 del 1983, non modificato nella sostanza dall’art. 8, L. n. 149 del 2001) non è di impedimento alla dichiarazione anzidetta (Cass. civ. 10706/2010).

Dunque, la misura dell’affidamento eterofamiliare si connota specificamente per la sua temporaneità e il provvedimento di affidamento deve affrontare il profilo nevralgico della durata, indicando il periodo di presumibile estensione temporale dell’affidamento, che deve essere rapportabile al complesso di interventi volti al recupero della famiglia d’origine.