Segreti tecnici o commerciali

Commento

Il rapporto tra diritto di accesso difensivo e riservatezza delle informazioni fornite dall’aggiudicatario nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica

di Carol Gabriella Maritato

Come chiarito da Cons. Stato, Ad. plen. n. 19 del 2020, due sono le «logiche all’interno delle quali opera l’istituto dell’accesso: la logica partecipativa e della trasparenza e quella difensiva. Ad entrambe è preposto l’esercizio del potere amministrativo, secondo regole procedimentali nettamente differenziate. La logica partecipativa è imperniata sul principio generale della massima trasparenza possibile, con il solo limite rappresentato dalle esclusioni elencate nei commi 1, 2, 3, 5 e 6 dell’art. 24 della medesima legge n. 241. La logica difensiva è costruita intorno al principio dell’accessibilità dei documenti amministrativi per esigenze di tutela e si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi. La tecnica legislativa utilizzata nel comma 7, rispetto ai precedenti commi del medesimo art. 24, avvalora la tesi che questo aggravamento probatorio in tanto si giustifica, proprio in quanto si fuoriesce dalla stretta logica partecipativa e di trasparenza, per entrare in quella, diversa, difensiva».

Con riferimento specifico alle procedure di evidenza pubblica, la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. III, 19 settembre 2024, n. 7650) ha chiarito che, nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica, il rapporto tra accesso e riservatezza delle informazioni fornite dall’aggiudicatario, in relazione alla sussistenza di “segreti tecnici o commerciali”, impone al giudice di verificare che sussista uno “stretto collegamento o nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e la situazione finale controversa”, declinando tale collegamento in termini di “stretta indispensabilità” (Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369), incombendo l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti) (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023 ord. n. 787, §. 2.11.) e dipendendo la portata di tale onere probatorio dal caso concreto (Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2020 n. 4016), vertendo in particolare detto collegamento “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate” (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023, n. 787 cit.) o da formulare nell’ambito di un giudizio. Ciò al fine di evitare un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”, anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023, n. 787).

Ancora, secondo i giudici amministrativi (Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1681), «al fine dell’esercizio del diritto di accesso nell’ambito di un procedimento per l’affidamento di contratti pubblici, laddove l’accesso integrale potrebbe disvelare segreti tecnici o commerciali, il richiedente l’accesso deve dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità dell’utilizzazione della documentazione richiesta in uno specifico giudizio, atteso che, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela della riservatezza ed il diritto all’esercizio del cosiddetto accesso difensivo, risulta necessario accertare l’effettiva sussistenza o meno del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate».

È errato ritenere che, in una procedura ad evidenza pubblica, sia diritto di ogni concorrente ottenere copia delle offerte degli altri concorrenti prima che la procedura stessa sia conclusa al fine di poter fare ciò che spetta alla stazione appaltante (e, se del caso, al giudice amministrativo) ovvero verificare il rispetto dei requisiti previsti dal bando. Siffatto approccio cede di fronte all’art. 24, comma 3, della L. 241/1990 a mente del quale «Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle Pubbliche Amministrazioni». Se si accedesse a tale tesi, tanto varrebbe stabilire il principio per il quale in una procedura di evidenza pubblica tutti i concorrenti devono conoscere, già prima della conclusione della procedura stessa, i contenuti delle offerte e dei documenti presentati da tutti i concorrenti. Ma questo colliderebbe con la logica delle procedure di evidenza pubblica e renderebbe conoscibili anche documenti relativi ad offerte che non risulterebbero vincitrici.

Secondo i principi giurisprudenziali richiamati, al fine di esercitare, in un procedimento di gara per l’affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.

In altri termini, l’accesso difensivo presuppone la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova e ancora prima dell’allegazione del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce. L’istante deve provare l’indispensabilità dei documenti ai quali è chiesto l’accesso, affinché possa difendersi in un determinato giudizio; il che equivale ad affermare che l’interesse difensivo all’accesso agli atti di gara va verificato in concreto (Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1353).